【摘要】刑法的刑事政策化就是以灵活的刑事政策来评价、指引和导向刑法规范的制定和适用。我国立法层面的刑事政策化趋势十分明显，然而司法个案中刑事政策的指引、导向作用则有待商榷，陆勇案一定程度上表现了刑事政策在司法个案中的缺位。因此，应当从提高法官队伍整体的专业素质和能力、强化裁判文书的说理性，进一步推动裁判文书的公开、推动司法体制深化改革三个层面来强化刑事政策在个案中的作用，提高司法能动性，正确解释和适用法律。
【关键词】刑法刑事政策司法能动
刑事政策这一概念最早由德国法学家克兰斯洛德和费尔巴哈提出，根据克兰斯洛德给出的定义，刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施。费尔巴哈、李斯特等多位法学家对刑事政策也有颇多阐述，其中李斯特“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一论断引起了广泛关注，使得刑事政策学研究再次进入到人们的视野中。二战之后，刑事政策基本被认为是“打击与预防犯罪的各种综合措施的总和”，刑事政策学日益受到重视，刑事政策与刑法的关系日益密切。刑法作为裁判与行为规范，强调法律的规范性，且刑法关系公民的人身自由与权利，更应注重法律的可预测性，不能朝令夕改，法律的稳定性可见一斑。而刑事政策直接面对社会问题，应当及时反映社会公众的需求。且刑事政策与刑法不同，其制定和修改程序没有立法程序那么规范，制定和修改刑事政策更加便捷和快速。因此，相较于刑法规范，刑事政策更加灵活。
根据黎宏教授所述：“所谓‘刑法的刑事政策化’，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和導向。”即以灵活的刑事政策来评价才旨引和导向刑法规范的制定和适用。刑法的刑事政策化不仅仅只存在立法过程中，更应存在于司法过程中。然而，我国实践中，刑法的刑事政策化过程更多存在于立法层面，而刑事政策对刑事司法中个案的评价、指引和导向作用则微乎甚微。
正如上所述，刑事政策在立法层面对刑法规范的指引和导向作用颇多，甚至在某种程度上来说刑事政策在立法层面存在过多干涉刑法规范的情形，如陈兴良教授就认为：“超出合理限度的刑法刑事政策化对于刑事法治是一场灾难………我国刑事立法缺乏应有的前瞻性，刑事政策缺乏持久性，从而导致了刑法的变动不居。”不得不承认，我国刑事政策对刑法规范的调整在近些年来越发明显，其中表现最为明显的就是各个刑法修正案和司法解释的出台。从法理层面考虑，司法解释是对刑法条文的解释，应当严格依照刑法条文的字面含义进行解释，不能超出刑法条文而延伸出其他含义。然而，我国司法解释在刑事政策的指导下，颇具灵活性，经常超出刑法条文原有含义而另行解释，事实上从释法变成了立法。如《刑法》第一百四十五条生产、销售不符合标准的卫生器材罪规定该罪行为只包括生产行为和销售行为，但2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”该条规定将特定情形下的购买行为纳入到“销售”概念中，超出了“销售”这一词的原有用意。再如《刑事诉讼法》第二百八十一条规定违法所得没收程序的案件适用范围为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，但两高发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》则扩充了程序适用的案件范围，将危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件、电信诈骗、网络诈骗犯罪案件也纳入其中。
虽然刑事司法可通过执行法律法规以及相关司法解释实现刑事政策对刑事司法的指引和导向。但在个案中，刑事政策的指引和导向功能尚未得到充分的发挥，法官判案多是机械运用法律条文及相关司法解释，遇到疑难问题要层层上报至最高法院请求指示。在这一过程中，法官无法主动运用刑事政策填补法律漏洞，判断案件的能力不断弱化，最终造成了刑事司法的僵化。因《我不是药神》一部电影而引起万千群众关注的陆勇案在某种程度上体现了刑事政策在刑事司法个案中的缺位。按照《药品管理法》规定，陆勇代购的仿制药属于“假药”，其行为涉嫌销售假药罪，并因此被公安司法机关侦查和提起公诉。在当前中国制度下，陆勇面临的是生命和守法二选一的困境，或是选择犯罪治疗疾病，或是选择守法最终生命逝去，公民的生命安全与国家所要保护的法益之间形成了冲突。而在中国社会中绝对不会只存在一个陆勇，因此这一新闻一出，引起舆论的轩然大波，广大社会公众对此案表示不理解，对陆勇深表同情，法律的权威也在此案中遭到挑战。
造成陆勇案既有立法不完善缘故，同时亦存在司法过程中过于依靠刑法条文，刑事政策对司法个案的指引较弱，司法能动性不足缘故。本文暂不考虑刑法条文中认定假药、劣药的标准是否科学，刑法条文和司法解释是否完善，而仅从司法层面探讨如何促进司法个案中刑法的刑事政策化，积极发挥司法的能动性，将陆勇案等类似案件扫滁于司法程序之外。
究其为何我国对法官判案给予重重指导和限制，限制司法能动性，其主要原因有以下三点：
其一：法官整体专业素质不高，司法能动性不足，不利于正确处理案件。建国初期，受到国共二党政治影响，原有司法机构中大批专门的法律人才被排除于司法大门之外，及至后来文革期间，“砸烂公检法”，法律事业发展陷入停滞，法学教育停步不前，法律人才的培养被政治运动所取代。因此，文革结束后恢复法制时，法律人才大量缺失，不得不从其他机关或事业单位中抽调大批非法律专业人才进入司法队伍。此外，司法机关还是安置复转军人和精简政的机构的人员的好去处，即使在目前，每年依然有许多复转军人进入司法系统中，导致司法人员的专业性不强，严重减弱了法官解释法律、正确适用法律的能力。实践中出现的法官错误适用法律的案例使得国家不愿或不敢给予法官更多权利，提高司法能动性，反而是给予法官重重指导，以防止错案的发生。
其二：过往刑事政策过度调节刑事司法活动。法律具有一定的滞后性，刑法无法对社会中所有问题加以规制，刑事政策就起着弥补法律漏洞的作用。即在刑事司法过程中，首先应当适用法律条文，只有当法条适用出现重大问题或是没有法律依据时，才能以刑事政策加以补充，然而过往我国刑事司法活动深受政策的影响。1979年之前，司法活动不根据刑法条文，仅依照党的政策。武树臣教授认为这时是：“视政策为灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；在执法过程中还要参照一系列政策。”1982年后“严打”政策在刑事司法活动中的貫彻亦是如此。1982年“严打”政策的出台使得全国各地法院不顾原有法律条文的规定，从快从严打击严重危害社会治安类犯罪。在此情境下，刑事政策早已突破刑法的限制，对司法活动起着主导作用，造成了呼格吉勒图等冤假错案的发生。“严打”结束后，为了督促和监督各地法院正确适用法律，依法判案，限制司法能动性，减少个案中刑事政策的介人成为必要。
其三：司法体制的影响。由于我国司法体制建立时间较短，在实践中运行存在一定的弊端。我国司法实践中存在的审判委员会制度以及法官考核评价制等制度中的不合理因素使得法官在遇到疑难案件时没有动力思考刑事政策等因素对具体个案的作用，而是秉持“万事求小心”的态度向上汇报。根据我国《刑事诉讼法》规定，当遇到重大疑难案件时，应当交由审判委员会集体讨论决定。然而审委会成员没有亲自经历审案的过程，对个案中的种种细节都不了解。大部分审委会仅通过查看卷宗了解案情，并据此援引相关法律条文对案件进行裁判，而个案的特殊性与复杂性、事物本身属性的多样性决定了法律条文并非完美无缺的适用于所有案件，有时需要相应的刑事政策、社会伦理道德等加以支撑。目前法官考核评价制度中过度注重法官年审结案件数量和案件上诉情况等，而这与法官的职业前景、工资待遇等都有很大关系。实践中一审法院每年审理的案件不断增长，案件压力日益增大，繁重的案件任务使得法官没有时间、精力仔细思考司法个案中刑法的刑事政策化。此外，上诉率的考核标准和冤假错案的防范机制也使得法官不敢“创新”，而是秉持着“不求有功，但求无过”的态度严格依照刑法及相关司法解释的规定来审理案件，刑事司法活动有所僵化。
事实上，法律存在漏洞是很正常的一种法律现象，完美无瑕的法律是一种乌托邦的想法。当前的立法活动只能朝着科学和体系化的方向前进，而不能真正实现科学化、完美化。刑法的滞后性以及刑法条文体系间的漏洞使得刑法在处理刑法问题时需要刑事政策、社会伦理道德等来加以弥合。因此，司法的刑事政策化不可或缺。在刑事司法活动中，法官应以个案中的具体情况为基础，以刑事政策为指引，深究刑法条文的法律精神与立法目的，深刻探索被告人行为的社会危害性和对法益的侵害程度，并据此加以判决，真正实现罪责刑相适应原则。而非仅考虑被告人行‘为的形式上的刑事违法性，而不深究该行为的社会危害性有无和大小。陆勇案、王力军收购玉米获刑案、河南新野四名猴戏艺人非法运输珍贵野生动物罪一案等诸多案例都是法官在审理案件时仅考虑形式上的刑事违法性所造成的后果。因此，在个案中推动刑法的刑事政策化、提高法官司法能动性，有利于刑法得到正确的适用和解释，有利于正确处理案件、推动刑事法治进程加快。对此，提出以下三点建议：
（一）、选拔优秀法律专业人才进入司法队伍之中，提高法官队伍整体的专业素质和能力。法官是认定案件事实、适用法律的主体，在刑事司法活动中发挥着举足轻重的作用，法官的专业能力与素养直接影响案件力、理结果。因此，提高司法队伍的人门门槛，选拔优秀的法律专业人才是法治进程的必然要求。如菲利所言：“在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应像在民法中那样，仅仅是一个法律的抽象和逻辑问题，它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于一个活生生的人。因为法官不能把自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、任何对其起作用的社会情况等，而不取决于成文法。”在审理一起案件时，法官需要根据自己的理解和解释来选择适用的条文，在这一过程中，对法官的法学理论水平、人生观、学识、社会经历等都有着较高的要求。当面临适用相应刑法条文会造成实质上侵犯公民个人权利的不公正现象发生时，法官应当运用自己的理论知识，以刑事政策和社会公认的伦理道德为指引，灵活解释和适用刑法条文，最终实现刑法的目的一惩罚犯罪和保障人权。美国司法能动如此成功的重要原因之一就是拥有高素质的法官。美国很多法官都是从优秀的律师、检察官中遴选而出，他们大多接受过良好的法学教育、具备高超的法学理论水平，拥有着丰富的职业经验，社会阅历较多，能够较为充分的理解和认识每个案件。
（二）、强化对法官说理能力的训练，增强裁判文书的说理性，推动裁判文书进一步公开。判决的权威性和令人信服性很大程度上取决于裁判文书的说理性。然而我国裁判文书说理性严重不足，司法实践中法官一般在判决书中仅简单的陈述案件事实，罗列案件中所呈交证据，最后根据法律条文对本案做出相应的判决。公众完全无法通过裁判文书得知法官的内心确信活动，也无法信服该裁判文书。同样也使得公众无法通过裁判文书监督法官的审判活动，容易导致法官自由裁量权的滥用。加强裁判文书的说理性，要求法官必须要根据案件事实，结合自己的理解与知识，深入阐述此案中所考虑因素、适用该刑法条文并做出该判决的原因，采纳或者不采纳控方或辩方意见的原因等。通过对案件的深入论述，是社会公众更易接受该判决，同时亦能加强对法官判案的监督，防治枉法裁判和司法腐败现象的发生。同时，进一步推动裁判文书的公开，使之能接受广大群众的检阅。目前我国已经开展裁判文书公开化工作，裁判文书网的建立就是此工作的重要性成果。然而裁判文书网也存在一定的问题，如目前并非所有裁判文书都上网公布，而是经过选择的裁判文书才能在该网站查询到，相当部分的裁判文书公众仍然无法获取。因此，应当进一步推动裁判文书的公开化，最终实现所有裁判文书都上网的目的。在此前提下，允许法官将刑事政策引入到个案中，根据刑事政策的指引，灵活解释和适用刑法规范，能够在限制法官任意裁量的基础上实现对个案的公正判决。
（三）、进一步强化司法体制改革，保障法官能够公正审判，提高刑事司法能動性。目前我国已经深入司法体制改革并取得了良好的成效，然而实践中仍尚存一些问题。审判委员会制度使得司法中审而不判、判而不审的现象依然存在，审理案件的法官不能依法独立做出判决，无法确保法律得到正确的适用。采取相应措施，给予法官相应权利，保障审理案件的法官能够根据案件事实，正确适用相关条文，做出独立的判决。此外，应当积极采取措施降低年审结案件数量、上诉率等因素对法官的职业生涯和切身利益的不合理影响。如采取分流案件、扩大法官队伍等措施减轻法官的案件压力，使法官能够更有精力和时间关注每一起案件，仔细研究琢磨刑法规范和刑事政策在个案中的作用，而非迫于时间压力简单的直接套用相关刑法条文做出判决。最后，适当降低层报机制在司法体制内的运用，鼓励法官积极发挥司法能动性，在复杂个案中善于运用相关刑事政策的指导。事实上，很多司法人员对于代购药品的行为的社会危害性有着较为清晰的认知，其也认识到该行为是基于生存需求的驱使，社会危害性不大，对其中的社会伦理因素加以认可。但由于刑法的规定，最高法院未作出明确的指示等因素使得各地法官不愿直接宣布该行为无罪，而是在量刑方面对被告人加以宽宥，很多被告人都被判处缓刑或免予刑事处罚。因此，适当减少层报机制在司法体制内的运用，鼓励各级法院和法官根据个案具体情况，积极发挥司法能动性，以刑事政策为指弓！和导向，对刑法进行正确的解释和适用。
在个案中，推进刑法的刑事政策化，提高司法能动性是推动我国刑事司法进步的重要举播，然而同时也要注意应当在合理的限度内推行刑法的刑事政策化。刑事政策过于灵活，过度推行刑法的刑事政策化容易违背罪刑法定原则，造成对刑法规范的破坏，同时也会使得法官的权力过于膨胀而不受约束，极易引起司法腐败，违背刑事法治的要求。
作者简介：端家莉（1995-）女，汉族，安徽省，硕士研究生，北京师范大学，100875。
