国防文化遗产
我国是世界文化遗产旅游资源大国，也很重视文化遗产旅游资源的刑法保护。我国《刑法》分则第六章第四节专设“妨害文物管理罪”一节，设置了故意损毁文物罪，故意损毁名胜古迹罪，过失损毁文物罪，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，倒卖文物罪，非法出售、私赠文物藏品罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等8个文物犯罪的罪名以及抢夺、窃取国有档案罪，擅自出卖、转让国有档案罪等2个档案犯罪的罪名。此外，在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了走私文物罪，在第九章渎职罪中规定了失职造成珍贵文物损毁、流失罪。从上述12个文化遗产旅游资源的刑罚配置看，刑罚种类较为齐全，以自由刑为主，主刑和附加刑兼顾。2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《刑法修正案八》，走私文物罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪以及盗窃珍贵文物的行为均废除死刑，刑罚配置更加合理。
我国虽然建构了文化遗产旅游资源的刑法保护体系，但并不完美。最大的问题在于，纳入刑法保护的文化遗产旅游资源的范围过窄，主要限于文物和国有档案，而文物的范围也仅限于以下范围：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近现代重要史迹、实物、代表性建筑；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。反观法国，其文化遗产旅游资源的法律保护对象由国家所有的历史古迹延伸至私人所有的历史古迹、艺术品、自然古迹、景观，再进一步扩展至自然遗产和考古遗产，并对历史古迹连同其周边环境予以整体保护。美国量刑委员会于2001年1月开始制定并于2002年11月生效的“文化遗产犯罪量刑准则”，更是直接以刑法扩大了文化遗产旅游资源的保护范围，认为文化遗产旅游资源应包括具有重大历史意义的财产和资源、考古资源、文化项目、具有纪念意义的场所(如纪念碑、纪念馆)、文化资源等等。它不仅体现历史文化，而且体现现存文化。美国的此一做法，值得借鉴。另外，我国文化遗产旅游资源犯罪的量刑制度也应改进，《刑法》应对“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“后果严重”等作明确的规定，设立权威的可操作性标准。
一、故意损毁名胜古迹罪的立法重构
我国《刑法》第324条第2款规定了故意损毁名胜古迹罪。
故意损毁名胜古迹罪，是指明知是国家保护的名胜古迹而加以损毁，情节严重的行为。
故意损毁名胜古迹罪侵害的客体是国家对名胜古迹的管理秩序；客观方面表现为行为人实施了损毁国家保护的名胜古迹且情节严重的行为；犯罪主体为一般主体；主观方面只能是故意(可以是间接故意)。该罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
故意损毁名胜古迹罪与故意损毁文物罪关联密切，均属于规制侵害文化遗产的犯罪。但是两罪是不同的罪，区别在于两罪所侵犯的对象不同，故意损毁文物罪的犯罪对象是可以移动的珍贵文物以及不可移动的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，而故意损毁名胜古迹罪侵害的对象是国家保护的名胜古迹。此外，犯罪成立的标准也不同。对故意损毁文物罪而言，只要行为人实施了故意损毁文物的行为，便可成立犯罪；故意损毁名胜古迹罪的行为则是“情节严重的”，才以犯罪论处。
故意损毁名胜古迹罪的立法，问题多多，亟需重构。“名胜古迹”一语本身，就缺乏明确的法律界定。有学者指出，“按照《中华人民共和国文物保护法》第2条规定之精神，名胜古迹是指具有重大历史、艺术、科学价值，并被核定为全国或者地方重点文物保护单位的风景区或与名人事迹、历史事件有关而值得后人登临凭吊的胜地和建筑物”。笔者对此一说法，抱有异议。第一，名胜古迹不是靠法律界定的，竟是靠某法条精神揣测的？第二，被核定为全国或者地方重点文物保护单位的风景区属名胜古迹。据笔者所知，即便是世界文化遗产，也未必会被核定为“风景区”。那么，严重破坏世界文化遗产原真性和完整性的行为也不能治以故意损毁名胜古迹罪吗？第三，“胜地”和“建筑物”的用语，太过空泛。核定主体是谁？国务院，省、自治区、直辖市人民政府，抑或设区的市、自治州和县级人民政府？
基于故意损毁名胜古迹罪立法的缺陷以及完善文化遗产的刑事保护的需要，笔者主张把故意损毁名胜古迹罪改为故意侵害文化遗产罪，以与故意损毁文物罪的立法更为协调。故意损毁文物罪是特殊罪名，保护的是珍贵文物以及全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物等特殊文化遗产；故意侵害文化遗产罪是一般罪名，保护的是一般文化遗产。
比如，文化景观是我国一类突出的文化遗产旅游资源，哈尼梯田是其典型代表。哈尼梯田位于云南省红河哈尼族彝族自治州的元阳县，分布于滇南红河南岸哀牢山南段。哈尼梯田所拥有的森林一村寨—梯田——水系的“四素同构”的生态与环境特性，形成了人与自然独特的立体生态关联系统，反映了哈尼族在特定的高山峡谷的地理环境中，经过独特的生活方式和经济方式，与自然达成的和谐关系。如果行为人采用结构体系改造的方法，破坏这一极具审美价值的稻作文化景观，尽管社会危害性严重，恐难适用故意损毁文物罪或故意损毁名胜古迹罪。至于重大环境污染事故罪，由于要求具备“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他危险废物”的客观要件，亦难适用。当此之际，适用故意侵害文化遗产罪来予以惩治，则是相当便利。
故意侵害文化遗产罪的刑罚配置，应求精密。可区别“情节严重”与“情节特别严重”的情节，分设两档法定刑。对情节的判断，可采行价值考量、特别的地址和资源的考量、犯罪过程中使用危险武器或爆炸物的考量、犯罪历史的考量等标准。
考察国内近年来频频发生的文化遗产旅游资源破坏事件，如龙门石窟保护区建设大面积别墅项目、圆明园湖底防渗工程、都江堰水利工程上游大坝工程、武当山遭人为火灾尽毁等，这些严重后果的造成，多为过失所致，而刑法增设过失侵害文化遗产罪也确有必要。我国《刑法》既然设有过失损毁文物罪，也应增设过失侵害文化遗产罪。
二、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的立法完善
非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，是指违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为。根据我国《刑法》第325条的规定，自然人犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。本罪的设置，体现了国家公权对文物私权的合理干预，也是文化遗产旅游资源刑法保护网络的重要一环。
笔者力主扩大本罪立法的保护对象，由“国家禁止出口的珍贵文物”改为“国家禁止出口的文物”，毕竟国家禁止出口的文物未必就是珍贵文物。相当多的私人文物虽未经国家文物鉴定机构鉴定为“珍贵文物”，但却是国家禁止出口的。珍贵文物只是动产文物，革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等不动产文物的可移动部分，也可以成为国家禁止出口的文物。立法上如能作成此一修正，便能同本罪的下游犯罪走私文物罪协调一致，共同指向“国家禁止出口的文物”。
另外，本罪规定的买受人和受赠人必须是外国人(含外籍华人、无国籍人、外国的单位)，否则不构成本罪。这点值得商榷。香港、澳门虽是我国治理下的特别行政区，但毕竟是不同于我国内地的独立法域；至于台湾，迄今未与我国大陆统一，特殊性更是自不待言。考虑到司法实践中大量文物流失到台港澳地区或经台港澳地区流失到国外的严重状况，笔者建议把本罪罪名再由“非法向外国人出售、赠送国家禁止出口的文物罪”修正为“非法向境外居民出售、赠送国家禁止出口的文物罪”，把台港澳居民也纳入到本罪的买受人和受赠人的范围，从而更好地达成防制文物流失境外的立法目的。
来源：中国经贸 2011年16期
作者：王珂 彭丁带
