随着信息技术的发展，网络社交已经成为一种较为时尚的、便捷的和重要的社交方式，各种社交软件应需而生，被广泛使用，如微信等。然而由于社交软件存在固有的缺陷，注册简单、功能多样等使得很多犯罪分子利用网络社交平台，进行犯罪活动频频发生，如实施诈骗、发布虚假广告、信息等，微信社交软件就是其中之一。利用“微信”实施犯罪，犯罪目标易寻找、犯罪地点多变、犯罪成本低、侦查难度大等，给实务中侦查、审查带来诸多不变。为更好促进信息技术发展，净化网络社交环境，打击犯罪，有必要加强对微信犯罪的刑法规制。
一、“微信”犯罪中的主要犯罪类型和罪名
信息技术时代人与人之间的交流和互动往往以信息的传播为基础。尤其在虚拟的网络社交环境中，信息传播速度快，频率高、传播范围广、传播的内容更是多样复杂。很多不法分子亦是利用网络社交软件，或传播一些虚假的、非法的信息，或从事犯罪活动。微信社交软件就是其中之一，今年来已经有多起利用微信实施犯罪的案例，主要犯罪可以归纳以下几类：
(一)侵犯财产类犯罪，如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。利用微信实施财产类犯罪活动已经屡见不鲜，广州市在2013年一年就接连发生多起利用微信诱骗受害人见面、约会实施抢劫、抢夺等犯罪行为。此类案件中，嫌疑人均通过微信搭讪、结识事主，通过手机聊天逐渐骗取事主的好感和信任后，将事主约至指定地点见面，伺机进行抢劫、抢夺等违法犯罪活动①。
1、利用微信实施盗窃罪。根据实践中案例，利用微信实施盗窃罪常见的主要存在三种方式：第一，利用微信绑卡转账功能，实施盗窃。例如，11月19日上午10时，湖南省怀化市沅陵县法院对首例微信红包盗窃案的审理判决，对被告人李某以盗窃罪定罪处罚②。第二，以木马程序伪装成红包，套取用户银行账户、身份等信息，实施盗窃。第三，利用微信搭讪，在取得被害人信任后，借见面、约会等方式，实施盗窃。
2、利用微信红包实施诈骗罪，其中最典型的是网购诈骗。常见的有一下三类诈骗：第一，骗取受害人邮费。犯罪嫌疑人利用微信发布扫码“赠送”或者集“赞”赠送商品等信息，诱使微信用户扫码、集“赞”，后采用邮费自付的方式骗取邮费。③第二，利用微信平台发布“打折”、“优惠”或者一些市场上稀缺的二手产品信息或者网址链接，并以包邮等方式诱惑用户购买，让受害人选择“即时到账”的方式支付货款，支付完成后，却迟迟收不到产品，而交易流程也早已关闭。第三，不法分子仿造一些知名的企业、电商或者信誉较高的购物网站，创建微信“公众号”，发布不实信息，诱导微信用户，实施诈骗。
(二)利用微信实施抢劫罪。该类犯罪最常见的和上述利用微信实施盗窃罪的第三种方式类似，只是犯罪的方式和手段有所不同，主要是利用约会、见面，实施抢劫犯罪。
(三)侵犯人身权利类犯罪，如强奸罪、猥亵妇女罪等。近年来微信实施强奸案在各地已经发生多起，如发生在浙江“高帅富”利用微信约会强奸7名女大学生一案④，以及在厦门同安一个月内连续发生3起陌生男子以微信诱到女性，假借见面、约会对其实施强奸的案件。
二、“微信”犯罪中刑法规制存在的缺陷
(一)对“微信”犯罪的构成和罪名的成立上存在一定的问题。对于侵犯财产类的犯罪中涉及到数额的问题，如抢夺罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、诈骗罪等，对这类罪进行犯罪构成或者罪名认定时，涉案金额既可能成为定罪标准，又可能成为量刑的是一个重要的依据。例如就盗窃罪而言，“盗窃罪是以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物……”，根据我国有关司法解释，盗窃公私财物数额较大以一千元至三千元为起点，如果数额达不到，犯罪嫌疑人顶多受到行政处罚。而在“微信”犯罪中涉及到财产犯罪一种常见的现象是：受害人多，损失金额分散，单个受害者的损失金额可能都不够立案标准，更不用谈定罪处罚。诈骗罪亦是如此，利用微信实施的诈骗罪，根据我国刑法的相关规定，诈骗公私财物数额较大，才构成犯罪。根据“两高”关于诈骗罪解释，“数额较大”的认定为：诈骗公私财物3000元至1万元。但是如上文中提到的利用微信骗取受害人邮费和话费的情况，单个受害人的邮费损失不过二、三十元，如何对该种行为进行刑法评价存在漏洞。虽然司法解释也规定了在数额难以查证的情况下，对诈骗行为的相关规定，“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定的人实施诈骗，在诈骗数额难以查证，但有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(1)发送信息五千条以上。
(二)对利用微信实施的违法犯罪行为如何处罚，如何进行社会危害性评价，缺乏统一的标准。从目前的几起“微信”犯罪的判决来看，轻刑化比较明显，大部分对犯罪分子的处罚拘役、管制或2年以下有期徒刑，缓刑执行。在实务中目前还是完全依靠法官自由裁量或者是依靠我国的刑事政策进行处罚。这样难免会出现轻判或者重罚、出现同案不同判的现象，有失公允、有损刑法的公信力。例如，关于网络谣言的刑法修正案(九)中在现行刑法第291条中增加了一款：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。”也就是说在网上传播谣言或者虚假信息最高可以获刑7年。那么在何种情况下以最高刑判决，却没有具体的标准。
(三)微信安全的保护链条不全面。相关法律之间还未有效地衔接，未形成合力对抗或者保障微信安全。从目前我国的《网络安全法》草案中并没有设置附属刑法的条款，仅在草案第六十四条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这种情况下，仅仅依靠刑法修正案(九)中几条，以及《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》相关规定，仍然无法涵盖“微信”犯罪中全面行为和特定主体的对接，造成立法上的漏洞。
三、对“微信”犯罪的刑法应对之完善
对利用微信实施的各类犯罪行为中，大都是在传统的犯罪基础上，利用微信作为犯罪平台或者犯罪工具，其犯罪的构成并未发生多大的变化，例如利用微信进行开设赌场、实施盗窃、诈骗行为等罪名，定罪争议不大，但是对于责任的承担着、处罚的标准以及社会危害程度就目前的立法和司法解释中还存在一定的缺陷。对于像微信这类多功能半封闭的社交软件，其中主体涉及到软件应用的开发商、运营商和用户(群聊中群主和成员)，例如在利用微信实施的危害公共安全或者市场交易安全等犯罪行为中，如何对各个主体进行刑法上的评价，又如何把握上述行为的社会危害程度目前还没有统一的标准，在实务中如果一味依靠法官主观评价或者是依赖我国的刑事政策，难免会出现轻判或者重打现象，影响刑法的权威性和公信力。为更好地打击和惩治“微信”犯罪，净化网络环境，保障信息传播有序健康发展，有必要运用刑罚手段进行合理科学的规制。
(一)完善对“微信”犯罪的法定刑，实现罪责刑相适应的刑法原则。法定刑是国家对犯罪行为的否定评价和对罪犯的惩罚，也是国家对犯罪行为危害性程度的评价。一方面，就目前我国刑法对诸如“微信”犯罪的网络犯罪偏向于轻刑化，尤其对于妨害社会管理的开设赌场、组织赌博、编造、故意传播虚假恐怖信息等犯罪行为以及破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为，此类犯罪可能没有具体的受害人而趋于轻型，但是其社会危害性仍然不容忽视，对该类行为应该加大惩处力度。对此，应该加大对“微信”犯罪的惩罚力度，提高犯罪的预期成本，突出刑罚的威慑力。根据波斯纳的观点：“刑罚的功能是对犯罪行为科以额外的成本，因为对于犯罪分子而言，只要犯罪的预期利润超过预期成本，他才会实施该犯罪”。另一方面，应提高对利用微信实施犯罪的罚金刑。鉴于“微信”犯罪的成本低、获利高，风险小促使罪犯敢于铤而走险实施犯罪。对于“微信”犯罪中涉及金额的行为，法官可以根据涉案金额适当提高刑罚金。
(二)完善“微信”犯罪中刑事责任承担分配制度。对于日益猖狂的“微信”犯罪，应该搭建严密的刑事责任网，充分发挥刑法的规制作用。第一，完善网络行业中，社交软件开发商、运营商的刑事责任分担。在网络行业，社交软件的服务运营商属于网络平台服务的提供者，微信的开发商属于腾讯。无论是开发商还是服务运营商应该在现行对用户或者违法信息赋有合理监管的义务。当然鉴于运营服务商的技术限制和“无主观恶意”(其所开发的社交软件并非主要用于犯罪活动，也并未使用户的法益处于危险的状态)，对其在责任承担时应该谨慎考量，但是不能绝对免责，如可以参考域外司法经验：“服务商如对于使用人之不法使用负责，必须限于其知悉或应当知悉时，始赋予服务商相应的提示义务，去防止该不法行为之继续使用。”第二，合理界定虚假、诈骗信息的原始发布者和转发者的刑事责任。当下微信应用既是人与人交流和沟通的重要工具也是一个资源信息共享的方便平台。在信息量如此庞大的微信中，对于微信用户来说，很难区分、辨别一些广告信息的真伪，也不会刻意去辨别。例如对于运用微信平台发布一些“集赞”赠送产品、“打折”等诈骗信息，对于普通的微信用户而言，难免会有这样的心理：“如此好事，怎能独享”，随即会进行转发，或转发“朋友圈”，或转发至微信群。就算是转发一些虚假的灾情、警情、地震等信息，也可能是对自己微信好友的善意提醒和安全提示。这笔者认为，对与诸如利用微信发布虚假诈骗信息、谣言进行犯罪时，对于所有“犯罪嫌疑人”不应该都“一棍子打死”，应该区分这些“犯罪嫌疑人”中的始作俑者和“无意犯罪者”。刑法的目的固然是打击、惩治、预防犯罪，但最终还是服务于社会、经济、技术的发展。
(三)完善《网络安全法》与《刑法》之间的有效衔接。就目前我国《网络安全法》还只是公布草案，并未正式施行，但究其草案而言，本法的调整对象重点放在行为上，与行为主体缺乏有效的结合。再者草案中对违法网络安全的刑事责任有关规定，仅在草案第六十四条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该规定比较笼统模糊。对此《网络安全法》中应该设置一些附属于刑法的具体条款，对违反网络安全的不当行为以及该行为中各个主体的责任加以明确规定。健全和完善《网络安全法》，实现刑法规制与《网络安全法》行政规制的有效衔接。
作者：陈龙伟 来源：商 2016年32期
