古代东方也有刑法，其主要内容涉及犯罪与刑罚，同时由于各国、各地区的国情、社情、民情等差异，其刑法也有了差异。以楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法为例，展开论述。打击犯罪是古代东方刑法的首要任务，而且在打击犯罪的面比较宽、重点打击的是危害国家安全的犯罪等方面表现得比较突出。刑罚是古代东方刑法的重要组成部分，其中有些规定特别引人注目。比如，有些不该用刑的违法者被用刑，有些该用轻刑的犯罪者被用了重刑，有些没有违法或犯罪的人也要被用刑等。古代东方刑法还各有特色，楔形文字刑法中大量使用同态复仇，印度刑法与种姓制度密切相关，希伯来和伊斯兰刑法特别重视对希伯来教和伊斯兰教的保护等。这些内容都是古代东方刑法中的关键内容，有必要加以了解和理解。
刑法是古代东方部门法中最重要的组成部分之一。可是，当今对古代东方刑法的关注和研究都十分不够，鲜有专门的研究成果面世。这是一个缺憾。不了解和研究古代东方刑法就无法全面、正确理解古代东方法，甚至还会对现代东方法缺乏足够、深刻的认识。笔者以楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国等古代刑法为中心，针对古代东方刑法中的三个问题作些论述。
一、古代东方刑法所打击的犯罪问题
犯罪的规定是古代东方刑法中的主要内容之一。打击犯罪是古代东方刑法的首要任务，其中，有以下一些方面特别值得关注。
(一)打击犯罪的面比较宽
古代东方刑法打击犯罪的面比较宽，涉及社会的方方面面。其中，包括了危害国家政权、侵害宗教、触犯伦理规范、侵犯人身和财产、渎职、损害公共安全、军事方面等犯罪。〔1 〕特别是从现今的角度来审视，除了时代发展而出现新的犯罪因素之外，不该纳入的犯罪，也在当时刑罚的打击之列，泛刑主义倾向比较明显。比如，一些轻微侵犯财产、民事违约和一般违反道德等行为，都在当时古代东方刑法规定的犯罪之内并受到刑罚的惩罚。有些轻微侵犯财产权的行为被认为是犯罪行为，楔形文字刑法中就是如此。根据《汉穆拉比法典》的第10条规定，如果自由民从自由民之子或自由民之奴隶买得了任何东西，但又无证人能证明或没有契约的，就要被认为是“窃贼”，即被认为是侵犯了他人财产权的行为，其用刑是“应处死”。〔2 〕有些民事违约行为被认为是犯罪而受到刑罚的追究，中国古代刑法就是这样。唐律打击的这一行为被称为“负债违契不偿”。犯有这一行为者要根据其违约的时间和标的数量被用刑，并附带民事赔偿即“备偿”。《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十;三十匹，加二等;百匹，又加三等。各令备偿。”有些如咒骂自己的父母等一般的违反道德行为，也在刑法打击的范围之中，而且用刑很重。希伯来刑法的规定就是如此。它规定：“凡咒骂父母的，总要治死他。他咒骂了父母，他的罪要归到他身上。” 〔3 〕中国古代刑法也打击这一行为，用刑也是死刑。《唐律疏议·斗讼》“欧詈祖父母父母”条规定：“诸詈祖父母、父母者，绞。”可见，古代东方刑法打击的面比当今刑法打击的面要宽得多，有些现在不认为是犯罪的行为，那时却被认定为犯罪并列入打击之列。
(二)重点打击的是危害国家安全的犯罪
古代东方刑法把斗争矛头直接指向危害国家安全的犯罪，把其作为重点打击的对象。国家安全是国家根本利益所在，危害了国家安全便从根基上动摇了国家的生存与发展，古代东方刑法无不严厉惩治这种犯罪。由于古代东方实行专制统治，国君集国家权力于一身，君主即是国家的象征、代名词，因此有损国君的行为便被认为是危害国家安全的行为，要受到严厉打击，只是在表述上各有自己的特色，不完全相同而已。楔形文字刑法把不敬国君的规定和判决的行为作为危害国家安全的行为来打击。《汉穆拉比法典》在其结语中告诫大众，凡不敬汉穆拉比规定、判决等的人，都要“终趋灭亡”，“死不旋踵”。〔4 〕印度刑法不允许图谋危害国君行为的存在，此类犯罪者要受到严惩。《大唐西域记·印度总述》记载：“凶悖群小时高国宪，谋危君上，事迹彰明，则常幽囹圄，无所刑戮，任其坐死，不齿人伦。” 〔5 〕即迫使犯罪者自取灭亡。中国古代刑法把与国君相关的危害国家安全行为分为“谋反”、“谋大逆”和“谋叛”等。其中，“谋反”是一种图谋直接侵害国家政权的犯罪行为，即“谋危社稷”;“谋大逆”是一种图谋毁坏象征国家尊严设施的犯罪行为，即“谋毁宗庙、山陵及宫阙”;“谋叛”是一种投敌的犯罪行为，即“谋背国从伪”。〔6 〕对于这些危害国家安全的犯罪行为，国家用重刑惩治，特别是对“谋反”者。根据《唐律疏议·贼盗》“谋大逆”条的规定，不仅犯罪者本人要被处以最高刑即斩刑，其家庭成员还要被广泛株连，甚至连家中的“部曲”、财产也都在“没官”之列。伊斯兰法是宗教法，“真主”的使者掌握着国家政权，敌对这一使者并扰乱地方就是危害国家安全的行为，要被严厉制裁。《古兰经》规定：“敌对真主和使者，而且扰乱地方的人，他们的报酬，只是处以死刑，或钉死在十字架上，或把手脚交互着割去，或驱逐出境。” 〔7 〕事实也是如此。一些侵害了“真主”使者穆罕默德的犯罪者被处以死刑。《穆罕默德传》记载：他在一次“返回麦地那的路上，亲手杀死了在麦加时曾多次讽刺和欺凌他的乌格拜·本·艾卜·木艾依提和奈孜尔·本·哈里斯”，之后又命令宰德杀死了曾欺骗他的艾卜·奥孜泽。这些事告诉人们的是，“要巩固政权，不果断是不行的”。〔8 〕可见，古代东方刑法在维护国家安全方面，不惜使用重刑，不遗余力。
(三)打击一些特殊的犯罪
在古代东方刑法打击的犯罪中，还有一个问题值得关注，那就是打击一些特殊的犯罪。由于古代东方的国家、地区不同，其国情、社情、民情也不相同，这就决定了出现的犯罪也不会完全相同，以致古代东方刑法中出现了一些打击特殊犯罪的规定。这种特殊性表现在动作、时间、食物、思想等方面。关于动作方面的特殊犯罪。楔形文字刑法把向别人的妻子做手势并像小孩一样对待她、接吻别人的妻子、女人向别人做某种手势等动作都规定为犯罪行为，要受到刑法的追究。《中亚述法典》第三表(A)的第9条规定：“(如果)某人向别人的妻子做手势，并且像对小孩子一样对她，有人以誓言揭发他并证明他有罪，那么应该割去他(一个)手指。(如果)某人吻了别人的妻子，那么就应该用斧刃(拉)开他的下嘴唇，并且把它割去。”第7条规定：“如果某女儿向人做某种手势，有人以誓言揭发她，那么她应交三十明那黑铅，并应受二十杖责。” 〔9 〕关于时间方面的特殊犯罪。希伯来刑法把一些特殊的时间作为构成犯罪的要件。只有在这种特殊时间的情况下，行为人才会构成犯罪。比如，太阳出来前后，打死了挖窟窿的贼所构成的犯罪就不同了。“人若遇见贼挖窟窿，把贼打了，以致于死，就不能为他有流血的罪。若太阳已经出来，就为他有流血的罪。” 〔10 〕关于食物方面的特殊犯罪。伊斯兰刑法禁止吃自死物、血液和猪肉等食物，在一定条件下，吃这些食物者会构成犯罪。《古兰经》规定：真主“只禁戒你们吃自死物、血液、猪肉以及诵非真主之名而宰的动物;凡为势所迫，非出自愿，且不过分的，(虽吃禁物)，毫无罪过。” 〔11 〕言下之意，在自愿、过分的条件下，吃了这些食物者就要构成犯罪了。关于思想方面的特殊犯罪。中国古代刑法把思想也作为犯罪来打击，即有某些想法的人可以构成犯罪，要被用刑处罚。汉代的“腹诽”罪就是如此。《汉书·食货志》记载，汉武帝时曾规定犯有盗铸金钱罪者皆处死，朝臣有议论，大司农颜异“不应，微反唇”，他为此“不入言而腹诽，论死。自是后有腹诽之法比，而公卿大夫多谄谀取容”。这些构成的犯罪都十分特殊，为其他古代东方刑法所不见或少见。它们从一个侧面反映出古代东方刑法打击犯罪中的一些特色。
二、古代东方刑法中的刑罚问题
刑罚是古代东方刑法中的一个重要组成部分。没有刑法不用刑罚，也没有不用刑罚的刑法。从总体上来看，古代东方刑法中规定的用刑都比较严厉，重刑主义倾向比较明显。用今天的视角来审视，尤其如此。这又突出表现在以下一些方面。
(一)有些不该用刑的违法者被用了刑
这是说，用今天的法理来分析，古代东方刑法把有些一般违法而未达到犯罪程度的行为人也规定要用刑制裁。楔形文字刑法规定对有夫之妇投入他人怀抱的行为适用刑罚，而且是死刑。《埃什嫩那国王俾拉拉马的法典》的第28条规定：自由民已与自由民之父母“订立协议及契约，而后取女为妻，则她已为有夫之妇，倘再投入他人怀抱，则应处死，不得偷生。” 〔12 〕伊斯兰刑法对一般违法盗窃行为使用肉刑，要砍去违法人的手。“阿依莎传，圣人说：‘偷窃价值四分之一第纳尔之物的窃贼，其手当被砍断。’” 〔13 〕中国古代刑法把一般的民事违法继承、行政违法安置人员的行为都用刑罚来处断。《唐律疏议·户婚》“立嫡违法”条规定：“诸立嫡违法者，徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，得立嫡以长，不以长者亦如之。”立嫡违法即违法继承，应属民事违法行为，只能用民事制裁方式来处罚，不应用刑罚。《唐律疏议·职制》“置官过限及不应置而置”条规定：“诸官有员数，而署置过限及不应置而置，一人杖一百，三人加一等，十人徒二年。”这是一种行政上的违法行为，而且并不严重，也不该用刑罚来制裁。总之，古代东方刑法对不该用刑的违法者也用了刑，不能不说是一种用刑严厉的表现。
(二)有些该用轻刑的犯罪者被用了重刑
这是一种罪刑不一致的情况，而且是偏向轻罪重罚，使一些该用轻刑的犯罪者被使用了重刑。这种情况在古代东方刑法中同样存在。楔形文字刑法中有此种情况的规定。《汉穆拉比法典》的第14条规定：“自由民盗窃自由民之幼年之子者，应处死。” 〔14 〕盗窃儿童用死刑来惩罚，用刑明显重了;因为，杀死了儿童也无非是死刑，死刑是最高刑了。印度刑法也有一些轻罪重罚的规定。根据《摩奴法论》的规定，要把破坏公共池塘的人处死，而不论是否有后果。国王“应该把破坏公共池塘的人淹死在水中或者处以简单的死刑(即杀头)”。〔15 〕也就是说，有无犯罪后果并不重要，只要实施了这一破坏行为就会被处死，这对那些只实施这种行为而无犯罪后果的犯罪者用刑重了。中国古代刑法中同样存在轻罪重罚的情况。中国的法家竭力主张轻罪重罚，把重罚作为一种预防犯罪的手段，即通过增加威慑力的方法来减少、避免犯罪。商鞅是其中的代表人物。他极力反对罪刑一致的原则，认为这无助于控制犯罪。《商君书·说民》说：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。”因此，他认为轻罪重罚是一个预防犯罪的好办法。《商鞅书·靳令》说：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”在法家这一理论的指导下，中国古代刑法中有些该用轻刑的犯罪行为也被用了重刑。在商鞅变法时期就已有这样的规定。比如，弃灰于道者的轻罪就要受到重刑的处罚。“商君之法，刑弃灰于道者。夫弃灰，薄罪也，而被刑，重罚也。” 〔16 〕到了秦朝，有过之而无不及，竟然把那些“偶语”儒家著作的人也用上了死刑。“有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。” 〔17 〕以后，有些朝代也作出了轻罪重罚的规定，隋朝是其中之一。隋炀帝时曾规定：“天下窃盗已上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩。” 〔18 〕可见，该用轻刑的犯罪者被用重刑的情况在古代东方的用刑中，不为鲜见。
(三)有些没有违法、犯罪的人也要被用刑
古代东方刑法用刑严厉的另一个表现是，有些没有违法、犯罪的人也被用刑。其中，十分典型的是连坐刑。连坐刑是一种对那些本人没有犯罪，只是与犯罪者有某种联系的人施加的刑罚制裁。刑罚只能对犯罪者使用，对没有犯罪的人也使用刑罚，不能不说是用刑严厉的一种表现了。古代东方刑法中出现过这样的表达、规定。楔形文字法对使用连坐刑有过表达。《汉穆拉比法典》在其结语中，表示要严厉惩罚那些对汉穆拉比国王及其统治有危害的行为和人，包括蔑视他的诅咒，废除他的司法判决，变更他的创制等。对那些人，要借助“万方崇高的女王、生我的圣母宁都”，去“灭绝彼之后嗣，使其继承无人，并使其人民绝子灭孙”。〔19 〕这就有一个连坐犯罪者以外的人的含义在其中了。希伯来刑法中也有连坐刑的明文规定。摩西在“十诫”中强调对上帝和自己的崇拜，如果有人要恨自己，就要受到连坐的严厉惩处。“不可为自己雕刻偶像，也不可作什么形像，仿佛上天、下地和地底下、水中的百物;不可跪拜那些像，也不可事奉他;因为我耶和华你们的上帝是忌邪的上帝;恨我的，我必追讨他的罪，自父及子，直到三、四代。” 〔20 〕伊斯兰刑法中也有关于连坐刑的规定，通过它来打击那些“不信道的人”。《古兰经》规定：“不信道的人，他们的财产和子嗣，对真主的刑罚，绝不能裨益他们一丝毫;这等人是火狱的居民，将永居其中。” 〔21 〕中国古代长期适用连坐刑并在刑法中有规定。早在殷商时期就有使用连坐刑的记载。《尚书·盘庚中》记载：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸究，我乃劓殄灭之，无遗育，无俾易种于兹新足。”到了商鞅变法时，连坐刑被广泛使用。“秦用商鞅，连相坐之法。” 〔22 〕其中，还有家庭、邻居、职务、军事等连坐方式之分。到了唐朝，这些连坐方式仍得到保留与使用，唐律中就有相关规定，而且比较规范。〔23 〕唐律的这一规定还影响到唐后其他封建朝代的刑事立法。〔24 〕连坐刑的规定和实施导致无辜者也受到刑罚的制裁，致使用刑严厉达到了白炽化的程度。
结语
古代东方刑法由楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法等构成。从总体上来看，在规定的犯罪和刑罚方面，有些相似之处。在规定的犯罪方面，古代东方刑法所打击的犯罪的面都比较宽泛，其中又把危害国家安全的犯罪作为重点的打击对象。在规定的刑罚方面，古代东方刑法对有些不该用刑的违法者适用了刑罚，有些该用轻刑的犯罪者被适用了重刑，甚至有些没有违法、犯罪的人也被适用连坐刑等。这说明古代东方刑法的重刑主义、泛刑主义倾向都比较明显。由于古代东方各国、各地的国情、社情、民情有所不同，所以古代东方的楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法中又有一些各自的特色。其中，比较突出的是，楔形文字刑法中有大量使用同态复仇的规定，印度刑法与种姓制度密切关联，希伯来、伊斯兰刑法竭力维护希伯来教、伊斯兰教，中国古代刑法则注重礼法结合等。这些都是古代东方刑法中的重要侧面，也是古代东方刑法中的关键性内容，应引起足够的关注与重视。
作者：王立民 来源：东方法学 2016年5期
