发生在洛杉矶的留学生绑架虐待同胞案因涉案者均为中国留学生且部分是未成年人而备受关注。截至2014年末，我国共有约27万人在美留学，伴随着人数的持续增长，留美学生高速飙车、参与暴力组织等不良风气也逐渐显现。在国内，校园暴力事件呈多发态势，低龄化、群体化、残忍化的特征，未成年人心智尚未成熟，暴力行为稍有不甚便可造成不可挽回的过错。通常校园暴力双方多为未成年人，在具体处置过程中我国应依据《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》等法律给予“双向保护”，既要保障涉案未成年人(包括受害者与施暴者)基本的诉讼权利，又要考虑其可塑性并给予必要的改过机会。
一、校园凌辱行为预防与职责
“Bullying”通常译为“欺凌”“欺负”，台湾地区译为“霸凌”。校园凌辱行为是指发生在校园这一特定物理空间内的暴力侮辱行为。根据美国国家欺凌预防中心的定义，欺凌除了包括显而易见的身体伤害外，还包括隐藏的心理创伤及影响。一般来说，欺凌行为应当具备以下几个特征：(1)欺凌是对他人的身体或情感进行伤害、侮辱的行为;(2)那些被欺凌的人难以阻止针对他们的欺凌行为，并努力保护自己;(3)存在一个真实的或者所感知到的“实力不均衡”，该“实力不均衡”是指实施欺凌行为的学生在身体方面、社会关系方面或情感方面有更多的“实力”。
对于校园凌辱行为的预防，中美两国法律规定之主要差异体现在我国法律规定之实操性不强，甚至有些规定因缺乏具体操作程式而成为“僵尸条款”，而美国法律规定较为务实，权利义务较为明确，有着较强的可操作性。如《未成年人保护法》规定对未成年人应遵循家庭、学校、社会以及司法保护四位一体的保护体系，其中第25条强调对于有那些严重不良行为的未成年学生，学校应当与其家长配合管教，对管教无效或无力管教的学生应将其送往专门学校予以矫治。然因管教无效与无力管教标准缺失而使行为偏差少年于父母过度溺爱与学校之无能为力间一步一步走向犯罪深渊。对于校园暴力的预防，《预防未成年人犯罪法》明确指出教育部门及学校应将法制教育纳入正常教育体系尤其是针对常见多发犯罪的预防教育。未成年人所在学校或监护人发现其组织、参与实施不良行为的团伙时，应及时向有关部门报告。这种报告义务还体现在当未成年人对针对自己或者发现其他未成年人实施的不良行为时，其亦可通过自己或者学校、父母等人或组织向有关机关报告。就报告义务而言，美国法律规定了强制报告义务，并规定相应的惩罚措施，而我国的报告义务带有号召属性，具体责任的承担未明确，因欠缺法律强制性而收效甚微。
美国法律在详述校园凌辱行为预防措施的基础上强调具体责任的分配与承担且更具专业化。如特拉华州法律规定，校园志愿者与学院雇员在预防处理校园欺凌事件上应尽义务，包括发现可能存在的身体、心理伤害，敌对、威胁的教育与校园环境等。加州法律规定，公立中小学应当制定校园安全与暴力预防策略计划，这一计划由教育部门负责人负责实施。在实施过程中，负责人还应听取州总检察长的意见并制定评估标准与指导方针。该州法律还明确指出要加强对为学校提供服务的人群进行专业化指导、培训，这一人群包括但不限于社会工作者、医生、辅导员。
二、中美凌辱行为刑法规制之差异
当社会大众从道德角度谴责发生在大洋彼岸的留学生凌辱同胞这一恶性案件时，涉案人员或面临终身监禁的刑罚也让大众诧惊，中美校园凌辱行为刑法规制之差异有了解之必要。
(一)实体差异
实体差异集中体现在定罪与量刑两个方面，前者是指以何种罪名评价涉罪人之罪行，后者是指在所涉罪名成立的前提下如何选择刑罚措施。从定罪角度审视中美凌辱行为之刑法规制应以或判刑名为逻辑起点。按照美国刑法规定，此类行为可以殴打、折磨、绑架等罪名定罪处罚。如加州法律规定，绑架罪是指在违反当事人意愿的前提下通过强制、灌输恐惧、挟持、扣押等方式将一个人带至另一个国家、州、县或者本县的其他地方，通常涉罪人会被判处三年、五年、八年的监禁(州监狱)，当在绑架过程中造成被绑架人死亡、人身伤害或者置被绑架人于死亡危险之中时，其可能会面临终身监禁的刑罚。本案中洛杉矶检方指控被告人绑架、折磨等罪名及被告可能面临终身监禁的刑罚正是基于此。
然而此类校园凌辱行为在我国的刑法规制并非美国那么严厉，其行为评价或可遵循以下路径予以规制：(1)侮辱罪，根据《刑法》之246条规定，以暴力方式侮辱他人人格，情节严重的便可构成侮辱罪。本案中翟某等人的殴打、剃发及侮辱行为符合侮辱罪的客观行为标准。(2)寻衅滋事罪，《刑法》之293条详述了包括随意殴打、辱骂他人等行为在内的寻衅滋事罪行为模式，可见翟某等人的行为符合寻衅滋事罪的基本构成要件。以上罪名的讨论均以犯罪人年满16周岁为前提条件，本案中的当事人年龄介于14-18周岁之间，若按照我国刑法规定，部分未成年人可能会因年龄原因而免于刑罚处罚。
探寻量刑方面差异宜以量刑结果与量刑模式为切入点。我国的量刑结果由主刑与附加刑组成，注重以罚代教的方式处理未成年人犯罪问题;而美国的量刑结果包括死刑、监禁以及社区制裁，强调对涉罪未成年人的行为矫治。在美国，保护观察、训练营地、家庭监禁等措施被广泛使用，其强调未成年人应在其熟悉的社会环境中成长，本案的其中一名被告就被判处训练营地的处罚。此外，在罪数形态处理方面，作为英美法系代表的美国采用不同于大陆法系国家所采用的吸收犯、牵连犯等罪数形态模式，而不论罪数形态怎样，均分别定罪量刑。宣告刑也并未采用限制加重等并罚原则，而仅是简单相加。在量刑模式方面，我国实行定罪与量刑相统一的刑事案件司法量刑模式，而美国将定罪与量刑作为两个相独立的基本程序，在定罪程序完成后启动量刑程序，并遵循《美国联邦规范指南》对罪犯予以量刑。
(二)程序差异
中美在此类案件的刑事处理程序中存在一定的程序差异，该差异主要体现在庭审设置、刑罚理念与辩诉交易上。
从庭审设置看，我国少年法庭属于人民法院的一个审判业务部门，负责审理涉及未成年人的刑事案件。而美国的少年审判司法组织可分为有独立建制的少年法院、家事法院与依托地方普通法院以少年法则审理案件的审判组织。从刑罚理念看，我国《刑事诉讼法》与《预防未成年人犯罪法》均强调少年法庭应遵循教育、感化的基本方针给予涉罪未成年人轻缓化的刑罚处罚、以尽可能多的给予其洗心革面之机会。美国则坚持二元有护有罚少年司法政策，对那些所犯罪行极其恶劣的未成年人以类似于成年之刑事程序审理，坚持防卫之职。(张鸿巍.少年司法二元化有罚有护[N].检察日报.)作为美国刑事程序的一大特色，辩诉交易的双方是控诉方与刑事被告方，而非受害人与刑事被告人。发生在被告方与其他人的非法诉讼交易则极易触及法律底线而构成伪证、贿赂等新的罪行。此次虐待同胞案件的审理进程就曾因被告方的父母试图贿赂证人而一度中止。在我国，因民间纠纷引起并对当事人人身民主权利造成侵害的刑事案件可以适用刑事和解。具体到此案，翟某等人可与检察官达成辩诉交易而获得从轻处罚的机会。若在国内，翟某等人虽无法通过辩诉交易寻得机会，但其仍可在第三人或其他组织的主持下与被害人达成自愿的民事赔偿和解协议，以获得司法机关对其从轻或者免于处罚的可能。
三、美国法律对中国校园凌辱行为规制的借鉴
他山之石，可以攻玉。我国对校园凌辱行为的认识水平与上个世纪80年代的美国较为接近，在校园凌辱行为盛行的当下，以借鉴的眼光比较中美在校园凌辱行为上的刑法规制差异是必要的。笔者认为可从以下几个方面予以借鉴。
首先，降低校园凌辱行为的认定标准。我国刑法中的侮辱罪、寻衅滋事罪等罪名无不将暴力、情节严重作为客观要件予以认定，倘若将“暴力性”作为认定校园凌辱行为的重要标签，那么很多影响儿童健康成长的校园凌辱行为将逃离法网。正如上文在凌辱行为的定义与特征中提到的那样，凌辱行为还应包括言语的辱骂、情感的伤害，美国也已将言语辱骂、针对种族及肤色的歧视性威胁以及网络人身攻击等行为纳入凌辱范畴并予以打击。在校园凌辱行为零容忍的背景下，学生之间的殴打、谩骂与攻击看似简单，实则早已埋下罪恶的种子，以降低认定标准的方式打击猖獗的校园凌辱行为是必然的选择。其次，调整刑罚思维，加强刑罚力度。美国对涉罪未成年人坚持二元有罚有护的少年司法政策，即该保护的要保护，该重判的绝不手软，这也解释了为什么留学生凌辱同胞的主角或面临终身监禁的刑罚。然我国坚持“教育为主、惩罚为辅”未成年人刑事原则，对未满18周岁的未成年人一味讲求教育与宽容，事实上这并不可取。对于那些有前科且手段残忍的校园凌辱行为的施虐者来讲，将其作为成年人刑事案件予以审理是必要与可行的。再次，设立强制报告制度。虽然报告义务在我国的法律法规中已有所体现，但多为号召性指引而缺乏必要的强制性。正如特拉华州法律规定的那样，校园志愿者与学院雇员在处理校园欺凌事件上应承担注意与报告的义务。鉴于此，我国可适时引入强制报告制度，以立法的形式赋予对校园凌辱行为有监督责任的主体以强制报告的义务，承担此类监督责任的主体包括但不限于教师、学校、家长以及医院;而接受报告的主体应当是教育行政、公检法等职能部门。最后，完善共犯理论，打击团体暴力欺凌行为。我国将共同犯罪中罪犯按照所起作用的不同分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯并据此处以不同的刑罚，而与我国共犯理论所不同的是，美国的重罪谋杀理论(felony murder rule)认为在团伙作案中，一人犯罪，其余人均按最重的刑罚予以处罚。事实上，严重危害社会稳定的暴力性事件多为团伙、帮派作案，而打击集团、团伙犯罪亦是我国司法实践的重要内容。重罪谋杀理论在遏制暴力违法犯罪行为方面成效显著，实可为我国所借鉴。除此之外，训练营地、家庭监禁等矫正与处罚措施及辩诉交易等刑罚程序亦有借鉴之可能。
去其糟粕，取其精华。我国校园凌辱行为刑法规制在表现出不足的同时也蕴藏着些许期待。校园凌辱行为在造成身体创伤的同时，也给被害人的心理蒙上了一层挥之不去的阴影，而这些痛处可能会伴随其一生甚至影响到下一代的成长。在当今追求法治和文明的时代潮流中，入乡随法远比入乡随俗更为重要。所谓西方之民主并不意味着可以恣意妄为，法律亦是保障民主的有力武器，尊重法律方可赢得人生。
作者：江勇 来源：检察风云·社会治理理论 2015年4期
