不可否认的是，自18世纪兴起的功利主义思想对刑法及其制度的发展起到了重要的作用，形成了所谓的“功利主义刑法观”。紧急避险制度作为刑法领域中讨论最为广泛的一项制度，其制度架构中无不闪烁着功利主义“最大多数人的最大幸福”的光芒。将以英国历史中的真实案例为切入点，通过对功利主义思想与紧急避险制度发展、现状的梳理，揭示两者之间的密切联系。以功利主义的视角对该制度中存在的理论问题进行分析论证。
一、案例导入
本文所选取的案例与洞穴奇案(The Case of the Speluncean Explores)有着诸多相似之处，唯一的差异是后者只是一个假想案例而前者却是历史上的真实案例。该案发生在19世纪的英国，一艘名叫Mignonette的船被海浪击中沉没后，四名船员逃到了救生艇上。
在吃光了唯一的事物与一只海龟之后，船长Dudley提议以抽签的方式来决定谁先死以救活其他的人，但其中的一名船员Brooks表示拒绝，因此计划没有得以实施(此时船上的情况是，一名名叫Richard Parker的孤儿在不听同伴劝阻的情况下喝了海水得了病，这时已经奄奄一息)。
在接下来的几天时间中，他们仍没有任何被救的痕迹，在船长的鼓动下他们杀了帕克并以他的肉和血活了几天。最终，他们被一艘德国船只救起送回了英国并接受审判。船长在庭审中坚持认为，牺牲一个人来救活其他三个人是值得的。而陪审团则认为，谋杀就是谋杀(Murder is murder)。
著名的哈佛公开课《公正：该如何做是好?》(Justice：what the right ting to do)中就曾经提到了这个案例，并引发了功利主义(utilitarianism)与绝对道德主义(categorically moral reasoning)之间的思考。在生命的数量是否会影响生命价值这一问题上，功利主义者认为：三个人生命的价值显然是高于一个人的;而持绝对道德主义观点的人会认为：生命的价值是相同的，它不会随人数的增减而有所变化。
通过牺牲他人的生命来挽救自己生命的行为是否合法?在所谓的“绝境”中，我们是否能够或者应该容许这样潭中违反伦理的行为?显然，这样一种两难的选择之中困扰我们的不仅仅是法律问题，更多的是道德问题。
紧急避险，目前与正当防卫一道作为一种重要的违法阻却事由为世界绝大多数国家的刑法典所认可。在我国，对紧急避险制度的通说认为，紧急避险所保护法益的价值应该大于(或等于)其所侵害的法益的价值，并且其成立还需要一系列的要件。
在本文中，笔者将抛弃对道德问题的探讨而在法律的维度内探讨该案是否能够成立紧急避险即生命是否能够在特殊的情况下成为紧急避险行为所侵犯的法益的问题，并且在梳理功利主义思想流变及功利主义制度相关基本问题的同时，揭示该制度中所蕴含的功利主义色彩。
二、功利主义及功利主义的刑法观
对功利主义的探索最早可以追溯到古希腊时期，伊壁鸠鲁(Epikouros，公元前341—前270)作为快乐学派的创始人认为：自保和追求个人幸福是人生的目的，快乐是人的自然本性和幸福的主要内容，是至高的美德和善。其后它经过了中世纪基督教的熏陶，到了17至18世纪才初步成为了可以为资本主义发展所利用的功利理论。
而杰里米·边沁(Jeremy Bentham，1748-1832)作为功利主义的创始人，首次系统论述了功利主义的基本原理，第一次将功利主义原则运用到政治、法律和社会变革当中去，确立了功利主义法学的基本框架。边沁在其全面阐释他的功利主义思想的著作——《道德与立法原则导论》的开篇就指出：
自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下，只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思，无不尤其支配：我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努力，都只会昭示和肯定这一点。一个人在口头上可以声称绝不受其主宰，但实际上他将照旧对其俯首称臣。
上述论断包含了边沁功利主义法学的出发点，即快乐和痛苦是人们一切行为的动机和合理性依据。它是人类行为的根本原因这种功利主义体现在刑法领域中，边沁认为：所谓的犯罪是犯罪人在追求自身利益最大化的过程中与社会公共利益相冲突所形成的一种恶，为了实现最大多数人的幸福，这种恶是必须摒弃的。
同时他进一步指出，“犯罪是一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由，人们认为应当禁止的行为”。在犯罪的诸多特征中，最为重要的一点就是犯罪具有“社会危害性”，它不仅仅是对社会福利、社会正常秩序的破坏，也会威胁到公民的人身自由以及财产的神圣不可侵犯性，同时也会对统治阶级的利益产生危害。
对于功利主义思想最为经典的表述是：最大多数人的最大幸福。这条原则也成为其后功利主义者所坚守的金科玉律。在边沁之后，他思想的继承者同时也是英国政治改革运动中激进民主主义的先锋——约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill，1806—1873，以下简称密尔)在继承边沁思想的同时，对其进行了进一步的发展与修正。与边沁相比，密尔的功利主义思想有如下特点：密尔认为，苦乐不仅有量的区别，还存在质的差异。
在他的《功利主义》一书中他指出，我们在评估其他各种事物时，质量和数量都是考虑的因素，然而在评估各种快乐的时候，有人却认为只需要考虑数量这一个因素。在他看来，虽然高质量的快乐是更加值得欲求的，但是享受它也也需要更高的享乐能力，“赋有高级官能的存在物总会觉得，他能够寻求的任何幸福都是不完美的，因为世界就是这样。
但只要幸福的这种不完美毕竟还是能够忍受的，他就可以去学会忍受这种不完美;而且这种不完美也不会使他去嫉妒那根本意识不到这种不完美的存在物”。与边沁凡事都要对其苦乐进行计算不同，密尔认为，苦与乐或趋乐避苦并非每件事一一权衡决定的。
人们有数千年的经验，人们日常行为或取或舍或进或退，早已晓得哪些是对自己有利的，哪些是不利的。这依靠习惯就能得出来。在正义与功利的关系问题上，应该在一般人所持有的“人人对于幸福的权利是平等”观念的基础上加上这样的限制条件：“只除了人生的不能避免的境遇和包括人人利益的公共利益对于这个平等规律加以限制外”，从而为权利平等原则添加了限制条件。在对正义所包含的权利和平等进行分析和限制以后，密尔指出，正义原则是从属于功利原则的一种次级道德准则。
当次级准则和功利原则相矛盾时，必须确认功利原则的优先性。三、紧急避险制度之探究
(一)紧急避险制度的起源、发展与成立要件
紧急避险制度的起源晚于正当防卫，在罗马法与日耳曼法中仅对个别事项能够成立紧急避险持肯定态度。1810年法国刑法典(第64条)与1851年普鲁士刑法典(第40条)只是对由于胁迫心理的强制情况作了规定。
1871年德国刑法典对于强制的场合与由于紧急状态的场合承认不可罚，受德国刑法典的影响，日本的现行刑法扩大了紧急避险的成立范围，其第37条第一款规定，“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现在的危险，不得以实施的行为，如由其行为产生的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚。”
我国刑法由于受大陆法系影响颇深，因此在刑法典第21条也对其作出了相应的规定。根据我国刑法学界对于该制度的通说，如若要成立紧急避险必须要具备以下条件：(1)起因条件：合法权益面临现实危险;(2)时间条件：危险正在发生;(3)对象条件：无故第三人的合法权益;(4)主观条件：具有避险的意识;(5)限制条件：不得已而为之、别无他法;(6)限度条件：没有超过必要的限度。
(二)否定紧急避险合法性的学说
紧急避险制度虽然是刑法学界最常被讨论的问题之一，但是其中仍然存在着许多未解的难题。如为何此时并没有对其他人法益造成危害的第三人应当忍受自身的损失;在紧急避险的情况下，第三人能否对避险行为进行正当防卫等。虽然目前世界各国的普遍做法是将紧急避险作为一种违法阻却事由，但是其合法性问题仍然值得探究。
康德与费希特对于紧急避险的合法性问题就是持否定态度的。但是费希特又提出了所谓的“豁免理论”认为，紧急避险使行为人暂时完全豁免于任何法律立法之外，因此它不能由制定法，而是应当由道德法加以规制，其并非法律意义上的权利。在以上理论的基础上，有学者认为，紧急避险不能成为合法化的事由，但是鉴于避险行为人自我保护的本能以及在紧急状况下欠缺意志自由的事实，应当基于与行为人主观或者责任有关的原因免除其刑罚。
此处的与“责任有关的原因”意指不具有期待可能性，如今的刑法界普遍认为，期待可能性属于消极的罪责排除事由。在本案中，船难的幸存者在经历了漫长的等待之后，我们是可以认定为他们在当时的情况下是不具有或者仅具有极小的期待可能性的，即他们陷入了我们一般所说的“绝境”中，这也就满足了紧急避险成立所需的限制条件。
对于本案或者其他类似案例，总有质疑者表示，幸存者完全可以再坚持几天。但笔者认为，做出这样推论的人完全是以一种旁观者的姿态来观察案情，在与自身的利益没有直接利害关系、没有遭遇到迫切的生存压力时，道德总能够成为我们对其评判的首要准则。但是在那样的绝境之中，随着时间的流逝，道德对绝大多数人的约束力会逐渐丧失，幸存者在当时情况下的所作所为是换做任何人都会做出的选择。而且这类谴责者不免有在已经得知结果的前提下反推过程之嫌。
(三)功利主义视角下的紧急避险
与上述主张“消极自由”的观点不同，功利主义强调对于某一行为或者行为准则功效性的判断不是一个人的幸福程度为标准的，而是要综合考虑所有受该行为影响的人。在这种思维范式中，人不再是目的本身，对个人权利的保障成为追求最大多数人最大幸福的手段。
在一般意义上的紧急避险中，功利主义的适用是没有问题的，但是在本案的情形中或者避险行为所保护的法益与所侵害的法益相等时，功利主义就会陷入选择上的困难之中。我们所要解决的首要问题是，生命、健康等这些一般不能被承诺放弃或转移的人身权益能否成为紧急避险所侵犯的对象?笔者认为，这一问题的答案是肯定的。
但这并不意味着，法律应该纵容类似于“为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上摘取所需器官”情形的发生。允许生命、健康、肢体完整等可以成为紧急避险对象的前提是我们必须为其设定极为严格的适用范围，即只有在基本不具有期待可能性的、普遍被认为“绝境”的情形下此类行为才被允许。
本案与马路上随意摘取他人器官挽救重症患者看似都属于紧急避险行为，实则有着天壤之别，后者挽救病人的方法并不是可以实施的唯一手段，既不满足紧急避险成立的限制条件。并且两者相比，前者不能满足犯罪的重要特征之一——社会危害性。如果将第二种情形视为合法的紧急避险行为，势必会造成社会公众的恐慌，当安全都无法得到保障之时，人们所订立的社会契约也就变为了一纸空文。
(1)“绝境”——特殊情况下成立紧急避险的必备要件
如前文所述，同意以损害第三人生命权的方式来挽救自己生命行为成立紧急避险的预设条件是——行为人必须陷于“绝境”之中。对于绝境的理解，笔者认为应该包含以下几个方面：不具有期待可能性;法官(或者其他对认定当时情景起作用的人)不应该强人所难;避险行为人先前行为责任的排除。对于期待可能性问题，要综合考虑当时的情形以及所经历的时间等因素。在本案中，当事人所处的位置是海洋，并且食物不足、淡水缺乏，可为环境十分恶劣。
并且该避险行为是发生在行为人食物已经耗尽并继续坚持了若干天之后，在获救希望仍旧渺茫的情况下行为人才做出了不得已的选择。可见，对期待可能性的评价标准要分为物质与精神两个方面，物质上主要是食物与淡水等维持生命的必备物质;而精神方面则主要是当事人在当时情景下的绝望程度(但由于此条主观性过大且意志坚强程度因人而异，对绝望的判定存在相当大的困难，但我们一般可以认为：随着物质生存资料的耗尽，人的主观绝望程度呈现递增趋势)。
其次，对于绝境是否成立的认定主要在于法官的内心选择即本质上来说，是拥有国家所授予的审判决的旁观者对于案件当事人所处情景的认定问题。因为是与案件无关的旁观者(本质上是由于与自身利益无关)，所以他(们)在认定事实时采用严格的道德标准的可能性就越大。
笔者认为，这种做法是有失公允的。如上文所述，这有一种在预知结果的前提下反推过程之嫌，另外这种做法让人想起一句中国古谚——“站着说话不腰疼”。
在刑法中有一条重要的原则就是无罪推定原则，此条原则在这类特殊案件中的适用尤为重要，我们要以一个普通人的视角去看待他们，而不是为自己披上圣人的外衣，我们对待这类同胞时应该清醒地认识到：如果是我们处在彼刻情境中，我们不会做得比他们更好，唯一不同的是，我们比他们幸运，我们没有真实的面临那样的选择。
最后，在判断是否为“绝境”时，要看行为人的先行行为是否与绝境的产生有关。在洞穴奇案中，就有一名法官指出，幸存者陷入绝境是他们自身行为造成的。理由是，他们在进行洞穴探险之前就应该预先意识到此次探险中所包含的风险因素，但是他们在预知危险的情况下并没有准备充足的食物从而导致了后续事件的发生。笔者认为既然要限定严格的范围，就有必要排除行为人先前行为导致其处于绝境的情形。
本来，行为人是可以通过自己为或者不为某种行为来避免使自己陷入不利境况之中的，但是由于行为人的疏忽而导致不利于自己情况发生时，行为人应该自负责任。(2)修正的功利主义刑法观
功利主义遭到诟病主要是因为如下两个原因：功利主义式论证在着眼于社会整体利益的同时，也忽视了避险行为对无辜第三人自主决定权的侵犯;所谓社会整体利益的涵义也并不明确，社会共同体只是一个抽象的概念，难以被人定位为承载利益的主体。笔者认为，要对上述问题进行解答必须对功利主义作出某种程度的修订。
功利主义视角下的紧急避险行为并不是忽视无辜第三人的自主决定权，而是无辜第三人基于社会的连带义务(这种见解认为，社会共同体成员之间休戚与共，并且在一定程度上相互照应。这就要求任何人都应对其他人负有一定的责任，在必要时甚至应当为他人牺牲自身利益，部分的放弃自由。具体到紧急避险的场合中，第三人虽然不对发生的危险具有责任，但是鉴于遭受危险的共同体成员之间的连带关系，仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身利益)对避险行为有容忍的义务。
对于无辜第三人是否可以通过承诺放弃的方式来实现其他人利益最大化的问题上，笔者认为，这一问题只会使人们陷入无休止的理论争论。在实践操作中，即使幸存者没有获得无辜第三人的同意，他们仍然可以通过说谎的方式来证明自己是取得被害者同意的。
人是一种趋利避害的动物，当可以说谎话来换取好的结果时，为什么还要用说实话来遭受法律的制裁呢?虽然这样的结论听起来有些骇人听闻，但是笔者依旧认为，在极其极端的情况下，通过违反伦理的方式求得自身的生存虽然无法让人接受却是可以免除刑法处罚的。但这并不意味他们就可以因此而免除其他形式的惩罚，对于受害者的民事补偿以及在回归社会之后重新获得的来自道德的约束力会形成内心的自我谴责将会比刑罚惩罚作用效果更加持久。
各国立法对于生命权承诺放弃的问题一贯持比较谨慎的态度，在我国的立法中，虽然在违法阻却事由中包含了受害人同意的情况但是将承诺放弃生命权排除在外即即使经过被害人承诺放弃生命权的情况下，对其生命权造成损害的仍然成立故意杀人罪。
而对于社会共同体以及共同利益的问题上，笔者认为也应做出修正的解释。在对于功利主义的经典解释“最大多数人的最大幸福”时应作出相应的限定。功利主义者选定的是“最大多数人”一词，显然对此有所诟病者将其扩大到了“所有的人”。在本文所引用的案例中，我们很难说幸存者的避险行为对社会中的所有人都产生了影响，这也是与常识相违背的。虽然有理论宣称：任何一个人都可以通过七个人与世界上的其他人发生联系。
但是随着关系的逐渐疏远，避险行为所产生的幸福感会逐渐降低而其所产生的不幸感(或者说是对相关利益人的损失)也会呈现递减的趋势。因此，我们在衡量避险行为所涉及的利益(或者法益)时，我们所考虑的应该只是直接涉及其利益的相关人，而不应该将其泛化为整个社会。相对于直接关乎其利益的人来说，其他社会成员最多只能算是该避险行为所造成影响的间接承受者。
由于与自身利益关系太过疏远，因此只会在影响的间接承受者中产生道德思考以及初闻此事时的内心震撼，而不会对自身的权利、正常生活等产生巨大的变化。在“电车难题”中，对功利主义持怀疑态度的人提出了这样的疑问：在同时普通人的情况下，更多人愿意选择牺牲一个人的生命来挽救七个人的，但是如果将前提换作—七个人是普通人而那一个人是诺贝尔奖获得者的情况下呢?这个问题确实困惑笔者良久，但最后仍得出结论：我会选择牺牲一个人来挽救七个人。
四、结语
无论是本文选取的案例还是“电车难题”亦或是洞穴奇案，都是法律与道德中的难题。本文在对功利主义思想以及紧急避险制度进行考量的基础上，试图给出一种修正的功利主义视角下的解读。通过前文分析，笔者得出的结论是，通过牺牲他人(生命、健康)来挽救自己生命的避险行为是不合法的，但是可以被免除刑罚处罚。得出上述结论的前提是，必须给这种特殊情况设定极为严格的限制条件。
纵观全文对功利主义思想与紧急避险制度的梳理，我们不难看出，紧急避险制度之中处处闪耀着功利主义“最大多数人的最大幸福”的核心理念。在进行利益衡量时，我们更多的要着眼于与避险行为直接相关的利益关系人而不是将其泛化为“社会公共利益”这类抽象概念。虽然笔者得出了这样的结论，但内心仍然希望类似的案例仅仅存在于假想案例或尘封于过去的卷宗之中，不要让现代的人们真实的面对这样两难的选择。
项目基金：本文系西南民族大学研究生“创新型科研项目”研究成果，项目编号：CX2014SP44。
作者：王圣超 来源：商情 2016年10期
