非法证据的取舍看似是一个简单的命题，但由于这一命题与诉讼的基本观念和基本价值选择有着密切联系，并且深受犯罪状况和司法水平等因素的影响和制约，实际上对非法证据的取舍隐含着颇为复杂的底蕴。由于排除非法证据的规则体现出对非法取证行为的彻底否定，尽管难免造成案件客观真实的失落，但却为树立权利保障观念、权力制约观念和正当程序观念以及进而尽可能地接近达到既实现程序公正合法又符合案件的客观真实的理想的诉讼状态提供了保障。因此，有必要在我国刑事诉讼中确立这一原则。
一、非法证据取得的途径及其危害
如何界定非法证据的概念在我国诉讼法学界尚有不同认识，但多数人认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其它不正当的方法获取的证据，简称为“非法证据”，确切地说，应为“非法取得的证据”。
一般认为，非法证据来源于下列违法取证行为：
1.以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法取得被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。
（1）以暴力方法取证。一般称之为“刑讯逼供”、“刑求”、
“挎讯”。它是指对有关对象施加使其肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦以取得其陈述的行为。刑讯逼供是最为常见的非法取证的方法，也是危害性最大的非法取证的方法，但在刑事诉讼发展史上，曾在相当长的时期内被合法地应用。在许多朝代，刑讯逼供是法定的收集证据的方法，法律对刑讯逼供的方法、适用条件都作了具体详细规定。刑讯逼供是一种极其野蛮和残酷的审讯方法，至今其遗毒对办案人员仍产生着影响。
（2）以胁迫方法取证。
胁迫方法是指为取得供述而故意使被告人、被害人、证人产生恐惧心理的一种心理强制方法。例如用可能实施刑讯、从严惩处、可能丧失某种政治利益或经济利益等言词或行为进行直接或间接的威胁。
（3）以利诱方法取证。
利诱是指为取得陈述而许诺给予其一定利益的行为。这种利益的性质可分为与刑事责任有关的利益和与刑事责任无关的利益两种，前者如减、免刑罚、供述后释放等等，这在诉讼中亦颇为常见；后者如允许亲友探视、给予一定的经济、生活待遇等等，通过利诱，诱导有关对象的自由意志，使其为获得某项利益而作出使办案人员满意的陈述，其效果与胁迫异曲而同工。
（4）以欺诈方法取证，
指以虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生误解而提供有关陈述的行为，如对被告人谎称其作案时有人亲眼目睹、共同犯罪的同案人已经供述等等。对于何种行为属于欺诈、何种行为属于侦查谋略，人们的认识往往并不一致，需要加以深入研究。
（5）以违法羁押的方法取证。
指为取得被告人供述而对其违法羁押的行为。违法羁押包括无权羁押而施行羁押、超期羁押等违背法定程序、期限等两种羁押形式。当今刑事诉讼中，一些国家为避免趁被告人处于长期羁押中因环境自由度降低产生心理折磨而违背其意愿取得对其不利的陈述，禁止在被告人受到羁押中进行讯问。我国刑事诉讼法中没有类似限制规定，扩大适用收容审查范围、超期羁押、以“监视居住”变相羁押等违法羁押行为之所以盛行，主要原因就在于可藉此获取被告人供述，在其它证据尚感欠缺的时候，被告人的口供作用是不言而喻的。
（6）以其它方法取证。包括：以饥饿、疲劳、声光刺激、冻晒、精神折磨等软性的刑讯逼供的方法取证；使用麻醉剂、违法窃听等非刑讯方法取证，等等，都属严重侵犯公民合法权利的行为，均在应当禁止之列。至于应用测谎器是否属于非法取证行为，人们认识不一。以这些证据为合法的国家，一般要采取严格的程序限制，从而来保障这一方法不被滥用。我国公安机关也对测谎器的应用一直在进行研究和实验，取得了实际经验，并在某案件中得到运用。但是，对使用测谎器的对象、操作程序、操作人员的资格等规定和限制，尤其是对测谎结果的证据价值、能否作为证据使用，尚缺乏深入的研究和探讨。
2.以违反法定程序的方法取得实物证据。诸如：
（1）违反法定程序进行搜查所获得的物证、书证等证据。
（2）违反法定程序扣押的物证、书证等证据。
（3）违反禁止进入私人住宅的时间（有的国家规定日出以前、
日落以后不能进入）限制等法定程序而进行勘验、检查而取得的物证、书证等证据。我国在此问题上，还没有明确、具体规定。
（4）非法定主体取得的物证、书证等证据。
无论是哪一种违法取证行为，某目的一般都是在于发现案件的客观真实。一些违法取证行为确实也能获得起到这类作用的证据，但纵容违法行为势必会造成下列危害：
首先，对国家机关的威信产生损害，以违法方法达到排除违法犯罪的目的，不符合现代法治国家的要求，刑事诉讼中的公正性也难以得到一般公众的认同，国家机关及其工作人员也难以得到应有的尊重。
其次，使国家机关工作人员的法律意识产生扭曲。在刑事诉讼中，任何伟大的目的都不能成为进行违法行为的借口，这一基本的信念和相应的证据规则有利于养成国家机关工作人员良好的法律意识和职业道德。如果违法取证行为被默许、被宽容，只会达到相反的作用，使执法人员产生手中的权力不受限制的意识，破坏其养成良好的法律意识和职业道德。
再次，以非法方法取证，容易形成虚假证据，特别是以刑讯逼供等肉刑及其精神折磨之下所获取的被告人口供，容易形成虚伪供述，“捶楚之下，何求不得”？而且由于违法行为的存在，难以确认供述的真伪，当被告人供述有矛盾时，取舍证据成为令人棘手的问题，特别是该供述在证据体系中起到关键作用的时候，尤其如此。因而“虚伪排除论”成为确立排除违法取证行为的证据规则的重要理由之一。
当然，如前所述，非法取证行为并非必然影响证据的客观性和相关性，有的非法取证行为反而更有助于发现具有客观性和真实性的证据。对于不具备客观性和相关性的非法证据的排除，是不存在争议的，但对于具有客观性和相关性的证据的取舍，都是非法证据研究中争议的焦点，需要在科学的诉讼观念下进行适当的价值选择。
二、排除非法证据规则体现了对诉讼公正的要求
排除非法证据的规则是一定的诉讼观念的产物，这一规则的建立也有助于在人们的意识中培养、普及这些诉讼观念，不难判断，对这些规则的认同往往需要与之相应的诉讼观念的认同相一致，对相应的诉讼观念持否定态度，往往也不易接受体现这些诉讼观念的诉讼规则。
排除非法证据规则，体现了权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念的思想。上述观念具有内在的联系，内涵中既有一定差异又有共同的内容，共同构成了排除非法证据规则的理论基础。
1.排除非法证据规则体现了权利保障观念
人类诉讼活动发展至今，权利保障观念已经深刻地渗入到刑事诉讼法和刑事诉讼活动当中。在刑事诉讼史上，许多值得人们称道的史实是那些权利保障方面产生的变革及其引来的深远影响。公元1925年，英国约翰国王签署的《自由大宪章》第39条条款所代表的权利保障观念为刑事诉讼增添了现代色彩，第39条规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、或加以任何其他损害。”随后法国的《人权和公民权宣言》、美国的《权利法案》等文件中上升为宪法原则的诉讼中的权利保障条款，进一步成为这些国家刑事诉讼中权利保障的壁障。第一次世界大战后，国际上已经开始出现对如公民基本权利的关注，国际条约中有关权利保障的条款逐渐增多，特别是第二次世界大战后，法西斯国家践踏基本人权、残酷屠杀人民的暴行激起了世
界各国人民的极大愤慨，国际社会提出了保护公民基本权利的普遍要求，1945年《联合国宪章》以及随后制定的《国际人权宣言》和《世界人权公约》以及一系列具体体现有关原则规定的文件，对刑事诉讼产生了深远影响。在刑事诉讼中，公民的人身权，财产权往往成为被限制的对象，如何在刑事诉讼中既保证刑事诉讼的顺利进行，又防止公民的人身权、财产权等基本权利受到不适当的限制和侵犯，已成为刑事诉讼中具体设定诉讼规则的基本出发点。
违法取证行为，侵犯了公民的基本权利，其中有的直接侵犯了上升为宪法权利的诉讼权利，这在权利保障的呼声日益高涨的今天，显然是不能被容忍的，正因为如此，排除非法证据规则被采纳为刑事诉讼的一项重要规则。这项规则的确立，对刑事诉讼中的权利保障制度提供了一个具体的保障措施，排除非法证据规则的实践意义是值得加以重视的。
2.排除非法证据规则体现了权力制约观念
权力制约观念是刑事诉讼中设定有关规则的重要的指导性观念。从权力与法律的关系来说，法律的实施需要权力的运作，但这种权力运作一旦形成，执法者可以出于一时好恶或为了应急而毫无限制地将其意志强加于那些为他所控制的人的时候，这种权力的行使就会对该权力的来源产生威胁甚至损害，因此有必要在法律中对权力进行约束和限制，正如美国法学家E
。博登海默在《法理学-法哲学及其方法》中所说：“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力”，“在法律统治的地方，权力的自由行驶受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。”排除非法证据规则，正是如今限制执法机关及其执法人员正当行使手中掌握的权力，避免因这一权力行使不当而对涉讼或可能涉讼的公民产生损害或者威胁。
3.排除非法证据规则体现了正当程序观念
正当程序观念意味着禁止国家机关没有依法定程序而剥夺公民的生命、自由和财产的情况发生。正当程序分为实质性正当程序和程序性正当程序两种，前者与法律的内容有关，是对行使政府权力的原因理由加以限制，后者则与法律的程序有关，是对行使政府权力的方式加以限制。排除非法证据与程序性正当程序有关。
正义是法律应当始终奉行的价值观。正义包括实体正义与程序正义两方面，程序正义是实体正义得以实现的重要保障。正当程序体现了程序正义原则，它规范着任何人在法庭内外行使职权时所应当遵循的行为方式。假如违反这些原则有关的司法审判活动应被宣布无效。正当程序的信念体现了对公民权利的保障和对政府权力的限制，根据这一信念，必须排除非法取得的证据，目的是为了避免因采纳这些证据而鼓励法庭使用不适当的手段来获得证据，这是公平审判程序的基本要求，因为真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。
毫无疑问，假如程序公正不是一种权力的华丽装饰物的话，假如人的权利应当受到普遍的、应有的尊重的话，假如来自人民的权力不被滥用的要求应当得到保障的话，体现上述观念的有关诉讼规则都应当得到重视。
三、非法证据取舍问题上的价值冲突
刑事诉讼中，许多诉讼规则都是在互相冲突的不同价值间进行权衡的基础上进行取舍的。排除非法证据规则也是如此。
排除非法证据，是对违法取证行为的成果进行排除，显而易见，尽管有些证据，如被告人供述可能因刑讯逼供、胁迫、欺骗利诱等违法取证行为而造成客观真实性的丧失，但并非所有这类证据都会丧失其客观性。舍弃这些并未丧失客观性和相关性的证据，不免让人产生犯罪分子大摇大摆地逃避惩罚消遥法外的感觉；然而，如果采纳这些证据，势必鼓励执法人员违法办案。如果在采纳非法取得的证据的同时，又惩处非法取证行为以防止这类行为再度发生，这又陷入了一种矛盾的状态，既否定某一行为的同时却对该行为的结果表示赞赏，有人形象地称之为：“既要砍掉毒树却又要吃掉毒树上的果实”，这样作是不可能从根本上禁止非法取证的发生的。在实践中，往往因为有“果实”，取证人员的非法行为从而被包庇、同情、原谅、甚至“赞扬，这在实质上仍然是对非法取证行为的纵容。
排除非法取得的证据所面临的价值冲突，正是刑事诉讼中的基本矛盾冲突，即客观真实与程序合法之间的冲突，亦即程序正义与实体正义之间的冲突。排除非法取得的证据，可能会造成案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而使犯罪人被放纵，这也必然会给社会公共利益造成一定的损害，也将给被害人的利益造成损害。但另一方面，它对公民权利不被滥用提供了权力的保障，这也符合公共利益对权利保障的普遍要求。
刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了涉讼公民的合法权益，这些权益包括生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法允诺予以保护的权利。由于社会上的每一个人都是潜在的涉讼人，都有可能成为现行司法活动中违法行为的受害人，因而违法取证行为对社会公众全体都构成了潜在的危害，特别是侵害或可能侵害公民权利的机关拥有雄厚的人力、物力，侵害能力远远优于任何公民个人，因而必须以严格的诉讼规则对诉讼的行为加以限制。
排除非法证据，体现了在程序正义与实体正义相冲突时将程序正义置于实体正义之上的价值选择，是正当程序观念的直接体现。程序正义与实体正义相统一的理想状态，是诉讼过程与诉讼结果的统一与和谐，由于违法的取证行为的发生，这种统一与和谐已经遭到破坏。在这种情况下，为维护正义甚至不惜牺牲实体正义，不仅体现了现代法治观念，也体现了诉讼民主化的斗争成果。对此，美国学者弗。菲尼在《美国刑事诉讼法改革：对两项改革的历史检验：排除规则与公开的辩诉交易》中指出：“美国的刑事司法制度产生于革命时期，由于正是与刑事司法有关的许多不满导致了美国革命的发生，这场革命具有特别深刻的影响力”。“美国革命者们信奉法律的力量，相信对于保存他们为之奋斗和牺牲以求获得的政治自由而言，公平的刑事诉讼制度是至关重要的，他们还担心所有的政府-甚至他们自己的民主政府-是腐败的，为防止将来出现非正义，他们将保证写入新大陆的宪法，特别是那些刑事诉讼方面的保证。”
排除非法证据规则，也是为解决办案人员的非法行为而采取的步骤。程序正义优先的价值选择，是司法状况的必然反弹。如在美国，警察在十九世纪六十年代创立不足即已在侦查活动中暴露出滥用权力的惯性，当时野蛮逼供等严重违法行为已经引起了严重关注。到了二十世纪，警察违法现象仍然大量存在，依靠一支惯于违法的队伍去解决犯罪问题，是难以消除公众的疑虑的。在这种背景下，美国最高法院于二十世纪六十年代命令美国各州都吸收《权利法案》的大部分内容，进行了正当程序的革命。
总之，在程序正义与实体正义存在冲突时，优先选择程序正义，这种价值选择显然不是随意作出的，也与理想主义者的冲动无关；它既有着明确的理论依据，也有着切实的实践基础。公允地评价排除非法证据规则，不能不对此先有正确的认识。
当然，对这一价值的选择一直存在着争议，有人把犯罪率的上升归咎为刑事诉讼中过份强调保护被告人的利益；法学研究领域也有人提出，在现代条件下，一些排除非法证据的规则已经过时，必须加以修正，只有这样才能够弥补诉讼中使富于经验的职业罪犯因利用这一规则而获得无罪释放的技术性漏洞。1992年，英国刑法修订委员会提出改革刑事证据规则的建议，包括放宽采用被告人口供的限制性规定。该委员会认为，应当保持禁止在任何案件中进行刑讯逼供的前题，但应允许在“或许能够消除被告人因而
可能作出的口供的不可靠性”的情况下认可逼供与诱供行为的合法性。但这项建议存在着这样的危险，即由于降低对被告人的程序保护，会造成无辜的人、只犯有轻微罪行的人的程序保护被同样削弱，可能会造成不恰当的惩罚，因而引起了不少人的异议，这一争议至今仍未被划上句号。
实行非法证据排除规则的美国也是如此。由于警察行为失检使罪犯消遥法外，引起了包括最高法院法官在内的不少人的批评，于是在1984年的“合众国诉利昂案”、“马萨诸塞州诉谢泼德案”中确立了这样一个例外，即如果警察是根据他们真诚地认为有效的搜查证办事的，即使最终发现搜查证无效，证据还可以使用；与此同时，最高法院也缩小了证据排除规则的适用范围，将该规则适用于仅从违宪取得证据的那些案件范围中。另外，美国对米兰达规则也作出了相应的修改，如果不是剥夺了某人的人身自由，而只是临时审问，不必进行米兰达“警告”。违反米兰达案件判决的准则而得到的证据，现在允许用来反驳被告人在审判时的供述，只要被告人所说的与他们在此前告诉警察的相反即可，这显然是犯罪形势与同犯罪作斗争的状况不相适应的情况下被迫作出的变通，并没有从根本上否定非法证据的排除规则。
四、在我国刑事诉讼中应确立排除非法证据规则
如何对待非法获取的证据，在我国学术界一直存在争议，主要形成了三种意见。
第一，主张把“非法取证行为”与“非法取得的证据”相区别，对于非法取证行为，可以采取行政手段进行处理，情节恶劣后果严重触犯刑法的，可以依照刑法追究刑事责任，但不能仅因手段非法而否定“客观事实”的证据价值。
第二，主张将非法获取的证据加以排除，认为凡是以违反诉讼程序的方法获得的证据，即使查证属实，也不能作为定案的根据。
第三，主张排除非法取证行为直接获得的证据，但可以以这些证据为线索，根据这一线索依合法的程序重新取证，即允许采纳所谓“毒树上的果实”为定案的根据。
笔者认为，第一和第三种主张显然忽略了确立排除非法证据规则的意义。排除非法证据规则的意义在于在刑事诉讼中遏止非法取证的行为。非法取证行为的动机是获取证据，只有针对这一动机消除非法取证行为的利益性，才能有效地消除非法取证行为。只要非法取证行为具有利益性，即使这种利益性体现在只将非法取得的证据作为证据线索也是如此，司法实践已经证明，不确立排除非法证据规则，难以消除或有效地遏止违法取证行为。
需要指出，违法取证行为在刑事诉讼中如果是普遍存在的，属于常态行为，则应当立即采取有效措施加以制止，决不能姑息迁就，宽容默许，而确立排除非法证据规则是所应采取的有效措施之一。违法取证行为在刑事诉讼中如果是偶然发生的，属于异态行为，则确立排除证据规则所引起的因违反诉讼程序而放纵罪犯的案件毕竟是个别的，并不必然引起犯罪率的上升。
在我国刑事诉讼中确立排除非法证据规则，具有下列积极意义：
1.有利于在刑事诉讼中确立公正诉讼的意识
执法人员的公正诉讼意识和职业道德对于实现刑事诉讼的目的具有重要的作用。对于执法人员公正诉讼的意识和职业道德的培养，一方面需要通过教育以及执法人员的自我修养而加以培养；另一方面也需要在刑事诉讼中设立相应规则对取证行为加以规范，使执法人员在执行这些规则时，在追究实体公正的同时逐渐养成追求程序公正的习惯。如果容忍违法取证行为或者容许采纳违法取得的证据，则只会在相反的方向上起到推进的作用。
2.有利于保证刑事诉讼的公正进行
虽然我国刑事诉讼法明确规定了“严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据”，但对违反这一规定的后果责任规定得不够，这就使包括刑讯逼供在内的违法取证行为久刹不止，成为“公开的秘密”。以刑讯逼供为例，我国刑事诉讼过分倚重被告人口供的作用，执法人员在被告人沉默、拒绝供述或虚伪供述而政策攻心又不能立即奏效时，便常常凭借“合理的怀疑”进行各种形式的刑讯行为。只要刑讯逼供不造成被刑讯者重伤、死亡、刑讯行为不会使有关侦查人员受到任何处罚。更由于刑讯逼供可以切实获得被告人有罪的供述，这种违法获得的证据均被采纳成为定案的根据，使这种刑讯逼供行为一直难以禁绝，反而得到一些侦查部门的默许，损害了国家机关的声誉，在广大群众中引起了极大的不满。确立排除证据规则固然不可能彻底消除非法取证行为，但为制止非法取证行为提供了一个程序保障，并为最终达到客观真实与程序合法相统一的理想状态起到积极的作用。
3.有利于扭转“重实体、轻程序”的积习
“重实体、轻程序”在我国执法部门中普遍存在，其原因是多方面的。我国长期以来一直将诉讼法视为保证实体法实施的工具，忽视诉讼法的独立价值，执法人员违反诉讼程序所招致的不良后果也远远不如违反实体正义的实现所招致的后果那么严重，这使人们形成这样的观念：只要案件搞准，违反诉讼程序算不了什么。这种观念对于是否确立排除非法证据规则问题上也偶而有所流露。
4.符合世界刑事诉讼民主化的总趋势，有利于树立我国良好的国际形象
英美法系从权利保障、权利制约、以及正常程序观念出发，设立排除非法证据规则，严格禁止采纳非法定程序所获取的证据，同时严格禁止采纳由该证据派生出来的任何其他证据材料，即禁止采用“毒树上的果实”。
同样，一向在如何对待非法证据问题上采用“权衡原则”的大陆法系国家，也扭转了权衡利弊取舍非法证据的习惯作法，出现在实体正义与程序正义相冲突时舍弃实体正义而选择程序正义的倾向。意大利1988年刑事诉讼法典就确定了对非法获取的证据实行“排除规则”。
苏联对非法证据的取舍态度也表现了同一认同，六十年代初，苏联出现因违反法定取证程序而将被告人无罪释放的案例。1991年11月22日，俄罗斯联邦最高苏维埃通过的《人和公民的权利和自由宣言》第34条第（四）项也规定：“违法所获得的证据认为不具有法律效力。”
总之，在我国刑事诉讼中确立排除非法证据规则，符合刑事诉讼民主化的总趋势，确立这一原则，显然有助于在国际上树立我国良好形象。
