非法证据排除规则是宪法程序的基本内容，美国宪法第5条修正案规定了不得强迫自证其罪，宪法判例据此推定出排除规则;日本等国宪法既规定了不得强迫自证其罪，也规定了排除规则;德国基本法从公权力的限制性规范推定出排除规则。排除规则排除的不是证据本身，而是公权力的违法行为，因为证据是先于程序而存在的客观实在，不能排除，也不应该排除。排除规则的价值取向可分为：单维度的价值定位和多维度的价值定位，前者在于保护犯罪嫌疑人和被告人的权利，后者还包括证人、被害人和社会大众的权利;不同维度的价值取向意味着非法证据的排除范围有别。我国宪法没有禁止强迫自证其罪和排除规则的规定，正在热议的《刑事诉讼法草案》对这两个规则作了具体规定，其意义重大，不容置疑，但也存在着实施的困难和障碍：一是与排除规则配套的司法体制、强制措施和侦查手段等有待完善;二是非法证据排除的范围和标准不确定、不具体、不合理;三是排除规则适用的例外情况没有专门规定，容易放纵公权力的恣意。
非法证据排除规则(以下称排除规则)作为中国刑事诉讼法第三次修改的核心问题，目前正处在全民的热议之中。现在的问题不是排除规则应不应该写入刑事诉讼法之中，而是应该如何设计条文和建构一套非法证据排除的制度体系，具体包括适用范围、法律程序以及与其相关制度的协调等等，而这些问题的解决有赖于排除规则的功能和价值取向的合理定位。近几年来，诉讼法学者对上述问题的讨论成果颇丰，但是，从宪法学视角看，尚有进一步讨论的必要。
一、非法证据排除的宪法规则之比较
(一)从免于自证其罪规则推定出非法证据排除
从源头上看，非法证据排除规则出自于美国宪法判例，而非成文宪法的规定。美国宪法1791年的前10条修正案概括性地规定了公民的基本权利。其中第4—8条修正案涉及到刑事程序的正当性权利。第4条修正案规定：个人的人身、住所、文件及财物不受无理搜查和拘捕，没有合理事实依据，不得签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚搜查的地点、人物、具体文件和物品;第5条修正案规定：死刑和其他重罪经大陪审团审判，一罪不二罚，不得强迫自证其罪，未经正当法律程序不得剥夺生命、自由和财产;第6条修正案规定：刑事被告人在案发地迅速接受陪审团审判，有权获悉被控罪名和理由，有权申请强制对其有利的证人到庭作证以及获得律师帮助的权利等等。显然，美国宪法及其修正案原文没有明确规定非法证据排除规则。目前，中美法学理论界的通说认为：非法证据排除规则包括违反第4条修正案禁止性规定而获取的证据之排除，第5条修正案规定的强迫自我归罪之排除和非经正当程序取证之排除，以及违反第6条修正案而获取证据的排除等。而且，尽管各类非法证据排除规则具有共同之处，但是各自适用的理由和条件不完全相同。①笔者赞同通说所持的观点，同时也认为美国型非法证据排除规则更为直接的法源是第5条修正案规定的不得强迫自证其罪。因为联邦最高法院在1884年的霍普特诉犹他州案中第一次明确指出，根据宪法第5条修正案，禁止在联邦法庭上使用通过威胁或许诺获取的被告人的供述;两年后，在博伊德诉合众国案中，法院认为：尽管不涉及非法搜查和扣押等问题，但是强迫被告人展示有关商业文件，违反了宪法第4条修正案的禁止性规定，类比第5条修正案的规定，属于被迫交出的证据，推定予以排除，正如联邦最高法院所说：“第4条修正案的合理性条款和第5条修正案的自我归罪条款，‘几乎彼此相遇’和‘彼此映照’。以后的案件继续这些条款的异文合并，扩充了对搜查和扣押的排除”。②之后，联邦最高法院在
纳登诉合众国案(1939年)中创制了“毒树果实”规则，进一步完善了非法证据排除规则，③还在
米兰达诉亚利桑那州案(1966年)中确立了“米兰达告知规则”。④印度1949年宪法也采用了美国型从免于自证其罪推定非法证据排除的宪法规则模式。
(二)免于自证其罪与非法证据排除规则的并行模式
受美国宪法的影响，日本宪法全面移植了美国宪法的各类正当程序规则，其中刑事程序的正当性规则是日本宪法程序规则的重中之重。现行宪法从31条至40条共10个条文，覆盖了美国宪法条文和判例法涉及的前述各类刑事程序规则。其中第38条规定：不得强迫任何人作不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。继日本宪法之后，韩国宪法和俄罗斯宪法也采用了相同的立宪模式。韩国宪法第12条第二款规定：任何人不受拷问，在刑事上，不得强制任何人做不利于本人的供述。该条第六款规定：当认定被告人的口供是以拷问、暴行、威胁、长时间拘禁或欺骗等其他方法所得，并非出自本人意愿或者在正式审判中对被告人不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。俄罗斯宪法第49条和第50条也规定了免于自证其罪和违法收集证据的排除等。由上述规定可知，日本等国宪法既规定了不得强迫自证其罪，也规定了非法证据排除。这种立宪模式明确指出：采取非法强制措施取得的被告人供述和口供必须予以排除，避免了推定排除可能产生的模糊性和不确定性。值得注意的是，日本、韩国宪法的排除规则仅限于违法取得的被告人的供述和口供的排除问题，至于非法取得的证人证言以及其他的物证和书证等是否应当排除，宪法条文没有明确指示，但俄罗斯宪法的排除规则包括了后列几类证据。
(三)从公权力的限制性规范推定出非法证据排除
相比之下，德国基本法没有明确规定不得强迫自证其罪以及非法证据排除，而是采用通过对公权力的限制性规定，以阻止警察权力的恣意，保护公民的基本权利。德国基本法第101—104条共9款规定了公民的刑事程序基本权，具体包括：受法定法官的审判、庭审辩论权、法无明文规定不受罚、一罪不二罚、自由之限制的法律保留、禁止精神和肉体上的虐待、法官专属剥夺自由之裁量权、告知拘留理由、通知家属以及拘留时限等;同时，德国基本法还在基本权利条文中针对单个基本权利作了具体的限制性规定，形式上看是限制基本权利，但实质上是设定了公权力不得僭越的门槛。在刑事司法中，法官依据宪法和刑事诉讼法的规定，针对个案的具体情况，结合被告人与被害人(包括潜在的被害人)以及社会大众的基本权利，进行比较分析，权衡利弊，作出判断。原则上讲，凡是违反基本法和刑事诉讼法等的规定，搜查和扣押的证据必须被排除。
比较而言，三种立宪模式的共同点在于，它们都强调非法证据排除，排除的目的都是限制公权力的恣意，以保护公民个人的合法权利。不同点有如下几个方面：首先，美国、日本等国宪法采取强制排除主义，凡是违法取得的证据一律排除;德国基本法推崇比例原则，法官有相对的自由裁量空间。其次，美国宪法判例确立了“毒树果实”规则，对违法搜查间接获取的证据也予以排除，德国法区别搜查与扣押，即使搜查本身违法，也不必然导致搜查直接或者间接获取证据的排除。再次，美国、俄罗斯等国宪法和法律采用全面排除主义，被排除的不仅仅是指违法取得的被告人供述和口供，还包括证人证言、被害人陈述以及物证、书证等;日本、韩国宪法明文规定的排除范围仅仅是被告人的供述和口供等，其他证据是否包括在排除之列，从宪法条文看，有待于进一步讨论。
二、排除规则的宪政功能和价值取向
(一)排除规则的主要功能：是排除非法证据本身还是阻止公权力的违法行为
在西方国家，宪政首先和主要是指限权政治，而限制国家权力的方式，包括实体控权和程序控权两大方面，可以说，以正当程序原则为核心的程序控权和以分权制约原则为核心的实体控权，是西方宪政这辆马车的两个轮子，共同驱动着西方国家民主政治的发展。正当程序原则源于英国1215年的《自由大宪章》，确立于美国宪法第5条和第14条修正案。更为重要的是，以美国为代表的西方国家宪法还创立了一套完整的正当程序规则和制度体系。正如美国联邦最高法院大法官道格拉斯所言：美国“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这并不是没有意义。正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异”。⑤德国基本法除规定了前述各项程序基本权利之外，联邦宪法法院还在1979年的Mulheim—Karlich一案中具体宣示正当程序是宪法的基本要求。⑥可见，程序控权以及控权程序的正当性要求，已经成为宪政的核心内容和运行机制，并广为西方国家宪法接受和认可。排除规则是制约国家刑事司法权的基本制度，在一国程序法治中占有举足轻重的地位。
排除规则表面上看被排除的是证据或者是非法证据，但实质上被排出的是警察等公权力的违法行为，或者进一步明确地说，是打击和惩罚违法执行公务的国家工作人员。这是因为：(1)案件证据是先于程序而发生的客观实在，诉讼程序的展开只是案件证据的再现过程，证据本身不存在合法与非法，不应该排除，也不能排除。(2)刑事证据是认定案件事实、适用法律、判定被告人有罪还是无罪、罪重还是罪轻的客观依据，如果排除的范围不确定、排除的标准不统一或者排除的程序不合理，就会因证据不足而出现大量的疑案，放纵犯罪，贻害社会。在刑事程序中，侦查、批捕、审查起诉和审判人员等代表国家或者社会公众，对犯罪嫌疑人和被告人进行逮捕、拘留、拘传、讯问、取保候审、监视居住、审查起诉、提起并支持公诉和审判等;对被害人和证人进行传唤和询问;对当事人等的人身、物品、财产和个人信息等进行搜查、扣押、查封、冻结和划转等，都有可能侵犯他们的人格权、人身自由、隐私权和财产权等。所以，一方面，在整个刑事程序的展开和进行中，都必须做到公开、公平和公正，符合正当法律程序原则;另一方面，非法证据的排除范围、标准、程序等，应当科学、合理，尽力保证不会出现因为政府的行为过错而排除有罪证据，放纵有罪的人，最后让社会大众代政府受过或者买单。
(二)排除规则的价值取向：是单维度的价值定位还是多维度的价值定位
排除规则的主要目的是保护公民个人的基本权利，包括人格权、人身自由、隐私权和财产权等，这在中外法学理论和实务界都已成为共识，现在的问题是：被保护的主体对象及其权利范围仅仅是指犯罪嫌疑人和被告人的权利，还是也包括被害人和证人的权利?或者更为广泛地说还包括社会大众的权利?这些问题涉及到排除规则的功能、目的和价值取向问题，或者说直接决定着非法证据的排除范围之合理性问题。这些也是中外法学理论与实务界一直争论不休的问题。
笔者根据价值取向的维度，将排除规则的价值取向分为：单维度的价值定位原则与多维度的价值定位原则。
所谓单维度的价值定位原则，是指将排除规则的目的和价值取向仅仅定位为保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。这一原则意味着排除规则可以采用全面排除主义和强制排除主义，将违法和非法取得的所有证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和口供，证人和被害人的证言和陈述，以及调查收集的物证和书证等，全部强制排除。这可能会导致出现大量的审而不决的疑案，放纵犯罪，遗害社会，导致社会安全和公众的权利得不到保障，也会出现更多的潜在犯罪人和被害人。正如废除死刑的反对论者所言，废除死刑意味着给潜在的杀人犯签发了一张通行证和许可证。
所谓多维度的价值定位原则，是指将排除规则的目的和价值取向定位为既保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，也保护证人、被害人和社会公众的合法权利。这一原则意味着排除规则应该采用可选择性的相对排除主义，即对直接严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人等的人格权、人身自由、隐私权、资讯权和财产权等而获取的证据予以排除，其他所有证据由法官与合议庭审查裁定，决定取舍。这样既有利于保护犯罪嫌疑人和被告人等的合法权益，也有利于迅速有效地审结案件，更有利于惩罚和教育犯罪人(包括潜在的犯罪人)，保护社会公众的合法权利。
笔者赞同多维度的价值定位原则，采取相对主义的排除规则。除了上文已经阐述的理由之外，因为排除规则的终极价值取向是保护公民的基本权利，这首先是一个宪法问题。尽管刑事诉讼法等部门法是宪法的具体化，宪法的原则和规则必须经由部门法予以落实，但是部门法的制定、修改、废止及其实施也必须符合宪法并接受合宪性审查。宪法是根本法，也是母法。宪法的根本性在于，它锁定了一国法治的根本价值——基本权利;宪法的母体性在于：它应该是母仪天下，而不是恩泽一方或者是某一类人群。
三、《刑事诉讼法修正草案》中排除规则的宪法学审视
(一)《草案》设计的排除规则
目前公布的《刑事诉讼法修正草案》(以下简称《草案》)第14—21条共8个条文具体规定了禁止刑讯逼供、不得强迫自证其罪，以及非法证据的排除范围、调查处理程序等。这些条文确立了排除规则的核心内容。另外，《草案》第36—49条共14个条文具体规定了侦查、批捕和审查起诉过程中强制措施的适用条件、范围、时限，以及相关的救济途径等。这些当然也属于排除规则的主要内容和适用基准。
1.排除规则的适用范围。《草案》第17条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集的物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”从本条的规定可以看出，《草案》采用了绝对排除和相对排除相结合的原则，即对非法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及通过暴力、威胁等非法方法收集的证人证言和被害人陈述，采用绝对排除原则;对违法收集的物证和书证等，采用选择性的相对排除原则，确立排除的条件是严重影响司法公正。
2.非法证据的调查程序。根据《草案》第18—21条的规定：(1)调查程序的启动，可以是检察院在侦查和审查起诉阶段，接到报案、举报、控告或者自行发现侦查人员采用了以非法方法收集证据的情形，主动展开调查;或者审判人员在庭审过程中发现了以非法方法收集证据的情形，主动进行庭审调查;也可以是根据当事人及其辩护人和代理人的申请，人民法院启动调查程序。(2)处理方式与标准，在检察院的调查程序中，对于确有以非法方法收集证据情形的，检察院可以建议更换办案人员;情节严重，构成犯罪的，追究刑事责任。在庭审调查过程中，人民法院可以通知有关侦查人员和其他人员出庭说明情况，如果确认属于以非法方法收集的证据，或者存在重大嫌疑又不能排除以非法方法收集的可能性，审判人员应当予以排除。另外，根据《草案》第17条第二款的规定，在侦查终结时，发现有以非法方法收集的证据时，不得作为提请起诉意见书的依据。
(二)对《草案》中排除规则的基本评价
总体而言，《草案》设计的排除规则预示着中国刑事司法的一场革命。从我国刑事诉讼制度改革的历程看，1996年的刑事诉讼法率先规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但没有非法收集的证据之排除的明确规定，司法实践中也没有据以推定适用排除的案例。2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》将“依法排除用刑讯逼供等非法方法获得的言词证据”确立为第二个五年中刑事诉讼制度改革的主要方向。2010年，两高三部等单位联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，具体规定了排除规则的适用范围和调查程序等。《草案》照搬了上述规定的内容，并作了进一步完善。《草案》确立的排除规则之重大意义，不容置疑，但也存在如下问题和障碍。
首先，排除规则的配套制度不健全。作为一种独立的诉讼制度，排除规则的主要内容仅仅涉及到排除的原则、范围、程序和效果等，而决定某一证据是否为用非法方法收集并予排除，必须有与之匹配的司法体制和制度，所谓有良禽还得有适于栖身的林木。从司法体制上看，我国宪法和刑事诉讼法都规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约。同时，宪法也规定，审判独立是指法院整体独立，而不是法官个人独立。在这种分工配合的原则指导以及党的统一领导和人大一体监督之下，由法官审查裁定，排除公安侦查违法收集的证据，实有障碍。从具体制度上看，与排除规则直接关联的制度主要有，刑事强制措施和侦查过程中的搜查、扣押、讯问、询问、查封和冻结等制度。这些制度和方法在立法设计上是否合理，以及是否得到了侦查人员的依法适用，是审查裁决某一证据是否为非法收集、是否应予排除的具体标准和依据。可是，具体审视这些制度，首先从设计上就不合理。从强制措施方面看，除了逮捕须经检察院批准或者法院决定后公安机关执行，其他所有强制措施，在侦查阶段公安机关有权自行决定和执行;从侦查手段方面看，搜查、扣押等侦查手段和方式，均由侦查机关决定和执行。相比之下，在西方国家，这些措施和方法主要是由独立法官审查裁决，在有正当理由的条件之下签发令状，由侦查人员执行。这些措施和方法直接限制和侵犯了公民的人身权和财产权等，而且适用的对象是“两造”之一或者被指控的当事人，公安侦查和公诉机关的工作人员是代表国家和社会公众追诉和指控犯罪的一方“当事人”，不应该独立，也不可能独立，由他们一并来决定和执行强制措施和侦查手段等，即便实施得再好，也不符合法理逻辑。
其次，非法证据排除的范围和标准有待完善。第一，从排除规则的适用范围看，排除规则涉及到对人、案件和证据等方面，具体地说，排除规则是否适用于所有刑事案件、所有涉案的当事人和所有相关的证据?如前所述，《草案》采用的是有选择的相对排除主义，除了对非法收集的物证、书证因严重影响司法公正而不予排除之外，还存在着对重大犯罪案件和相关当事人潜在的不予适用的情况。尽管《草案》没有这样明确规定，但是《草案》第36条和第39条均规定，犯罪嫌疑人被拘留或逮捕之后，应立即送往看守所羁押，并且在24小时以内，通知其家属，但涉嫌危害国家安全罪和恐怖活动犯罪等重大犯罪，通知可能有碍侦查的情况除外。所谓“等重大犯罪”应作限制解释还是作扩大解释尚未有定论，因此，本条一旦通过，在将来的司法实践中可能会出现大量的恣意排除现象。同时，不通知犯罪嫌疑人家属，也没有规定具体的时间界限，更没有具体规定羁押的时间界限，这样，一方面会出现超期羁押，另一方面会得不到辩护律师的帮助，二者具备其一，就构成了西方国家通行的非法收集证据的条件和标准，应当予以排除。笔者赞同相对排除主义，但也不能根据犯罪嫌疑人或者涉嫌犯罪的性质及其严重程度来选择是否排除证据。第二，从排除规则的认定标准看，涉及到法律依据、强制措施、侦查手段和强制行为等方面。以德国为代表的部分国家主张宪法和法律保留，对人身权的限制和剥夺，只能是依据宪法或者宪法明确授权的议会立法，否则违宪，当然应当予以排除。我国的宪法条文对公民基本权利的限制性规定高度原则和抽象，给公权力随意限制留下了莫大的空间，难于从宪法规范中寻求适用排除规则的依据和标准。除此之外，宪法也没有禁止强迫自证其罪和非法证据排除等方面的规定，从宪法原文和修宪的历史背景看，也难以推定出排除规则。有学者认为，根据宪法第13条、第37条和第40条关于财产权、人身自由和通讯自由等的规定，可以推定出排除规则。作为一个宪法学者，笔者首先表示赞同，同时认为有些牵强。就行为强制而言，《草案》第14条规定：严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。何为“刑讯逼供”?“其他非法方法”又如何理解?此条对“非法方法”的设计过于简单。这当然首先是一个立法技术问题，但也不排除权利理念方面的障碍。例如，日本宪法第38条规定了不得强迫自证其罪，同时还具体规定了“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据”。韩国宪法第12条第六款、美国宪法及其判例法等确立的应予排除的刑讯逼供之手段和方式更为明确具体。我国宪法的条文过于原则和抽象，这一点不可否认，但是我们的部门法规范不应该比他国宪法条文还模糊。第三，关于排除规则适用的例外情况。这是指某一证据的确是采用非法方法取得，符合排除的条件和标准，应该予以排除，但法律却规定不予排除。美国宪法判例创立了排除规则，也创立了排除的例外，包括“善意取得例外”、“为了公共安全取得例外”、“独立来源例外”、“必然取得例外”等等。⑦通过法律条文明确设立排除规则的适用例外，一方面限制公权力的恣意行为，防止应该排除的非法证据没有排除，不该排除的又被排除掉;另一方面，有些证据的取得，虽然手续不全，程序要素欠缺，但不存在恶意侵权或者严重损害当事人人身权和财产权的情形，依法不予排除，也不违背法治的精神。
排除规则是一种吊诡的制度安排，它肩负着保护犯罪嫌疑人和被告人，同时打击犯罪，保护证人、被害人和社会大众的双重责任。所以，在采用这一制度时，必须把握好适用范围、认定标准和运行程序等方面的问题，更应该注重它与我国现行的司法体制和其他刑事司法制度的协调，否则，就会事与愿违。
作者：汪进元 来源：北方法学 2012年1期
