关键词: 民事诉讼；非法证据排除；程序问题；规则重构
内容提要: 民事诉讼非法证据排除规则在适用中有三个程序问题需要解决——依当事人申请排除还是由法官依职权排除，合法性发生争议时证明责任由哪一方当事人负担，法院在诉讼中的哪个阶段做出排除与否的决定。民事诉讼的根本目的是在发现真实的基础上适用实体法规则解决纠纷，为实现此根本目的，同时也为了与诉讼效率、程序安定的目标相协调，宜设置当事人对合法性提出质疑后法院再来审查证据是否合法取得，合法性发生争议时由异议者对收集证据的非法性负证明责任，排除非法证据的决定在对各种相关权益和因素进行权衡后的判决阶段做出的程序规则。应当采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据，并据此对非法证据排除规则进行重构。
三、排除的时间：审前准备阶段、法庭调查阶段还是判决阶段
在确定非法证据排除应当依申请启动审查程序、并且应由申请排除的一方对证据的非法性负证明责任后，还有一个程序问题需要进一步分析，这就是法庭应当在哪个阶段将其排除，是在审前准备阶段就设置一定的程序将其排除还是等到庭审时再来排除？如果是在庭审中解决此问题，是经过法庭调查确认某一证据为非法证据后，就立即将其排除，还是等到法庭辩论终结，法官在做出事实认定时再予排除？之所以要提出这一问题，是由于做出决定的时间不同，可能对排除规则所产生的实际效果产生重大影响。
英美法系国家传统上实行陪审团制度，美国民事诉讼至今仍有一部分案件会组成陪审团参与审判。在有陪审团参加的审判中，法官和陪审团之间有着明确的分工，陪审团决定事实问题，负责对事实的认定，法官负责 法律 问题，决定法律的适用。但这并不意味着法官对事实认定不起任何作用。双方当事人的律师对某一材料能否作为证据发生争议时，要由法官做出裁断，决定该材料能否作为证据提交陪审团。在美国，是否应当排除某个证据是个法律问题，由证据法来调整，法官在双方律师辩论的基础上 自然 地做出决定排除与否，而法官一旦做出排除的决定，该材料便从审判记录上删除，陪审团在做出事实认定时也就不能再考虑该材料。这表明，在有陪审团参与的审判中，非法证据在法官把守的这个关口就被排除掉了，即在第一道关口上就被事先过滤掉了，根本到达不了陪审团。这种排除模式可以说是预先排除模式。预先排除使事实认定者根本就见不到非法证据，非法证据也就不可能对事实认定者产生任何影响。
在德国、日本的民事诉讼中涉及到非法证据排除问题时，由于是由陪审员作为法庭组成人员参与审判而不是实行陪审团制度，再加上法庭是在综合考量各种相关因素后才决定是否排除某一被认定为非法收集的证据的，所以不是预先排除，而是等到做出判决的时候再来决定是否排除。在这种情况下，裁判者已经对证据的内容有所了解，表面上被排除的证据实际上却可能对裁判者认定事实产生潜移默化的影响。
那么，我国的民事诉讼中，排除与否的决定宜在哪一阶段做出呢？对此也有三种方案可以选择：一是在审前准备阶段就对是否排除做出决定；第二种是在法庭调查的认证阶段决定是否排除；第三种是等到法庭辩论终结，法官对整个案件进行评议时再来解决这一问题。
第一种方案其实是美国式的方案，该方案的优点是裁判者根本接触不到非法证据。有学者主张采用这种美式排除方法，他们认为：“虽然美国‘非法证据不得进人审判程序’的做法与其陪审团的传统有关，然而法官尽管知法，且具备公正执法的素质，但从认识本身的 发展 规律 看，让审理法官了解了非法证据信息的内容，其内心判断仍会不可避免地受到它们的潜在影响。因此，我国非法证据排除的阶段不妨借鉴美国的做法，即在审前阶段就将非法证据材料排除，不允许其进入庭审。”
这一排除方案可以从根本上消除非法证据的影响，取得最佳的排除效果。不过，采用这一排除方案需要以下条件来支撑，首先是民事诉讼程序要分为审前和审理两个阶段，并且每一个民事案件都进行了审前准备程序；其次是审前准备程序与庭审程序要分别由不同的法官来主持。
就我国民事诉讼当前的实际情况来看，这两个条件恐怕都不具备。我国民事诉讼法虽然在第一审普通程序中规定了审理前的准备，但并未真正建立起审前准备程序，审理前的准备基本上是法院单方面的工作，与强调当事人参与、法院与当事人共同整理争点和证据的审前准备程序相距甚远。在民事审判方式改革的过程中，审前准备程序受到了理论界和审判实务部门的重视，尤其是《民事证据规定》关于证据交换的规定为构建这一程序奠定了基础。然而当前，我国法院虽然在一些适用普通程序的案件中开始实施审前准备程序，但这一做法并不普遍，多数案件尚未使用，尤其是那些适用简易程序的案件。对这些未进行审前准备程序的案件，自然也就无法利用该程序来排除非法证据。从实施审前准备的主体来看，我国法院大体上有两种模式，一种是由立案庭负责审前准备，另一种是由审判庭进行审前准备。这两种模式各有利弊，所以至今也未见统一的趋势。在后一种模式，即审判庭同时负责审前准备和开庭审理的模式中，由于是由同一主体从事这两方面的活动，即使在审前程序中提前排除，意义也并不大。而在第一种模式中，又由于是由不同的主体分别负责审前准备和案件的审理，将质证这一会对判决的形成产生实质性影响的活动从审判法官中分离出去，无论如何是难以令人接受的。因此，无论从哪个方面看，在我国采用第一种排除方法并不具有现实的可行性。
排除的理想效果是被认定为非法的证据对认定事实不起任何作用，或者说事实认定者在认定事实时根本就不会把该证据考虑在内。这种理想的效果只有在对证据合法性的审核者与事实认定者彻底分离的状态下才能够获得，所以大概也只有在有陪审团参加审判的美国民事诉讼中才能够做到。而在大陆法系国家，无论审判是否有陪审员参加，审核证据和认定事实的总是同一名法官或同一个合议庭成员，因此尽管我们在程序设计上可以把审核证据与认定事实作为相对独立的两个阶段，要求法院在对整个案件进行评议前先对证据是否合法的争议做出认定，但不可能把这一证据在法官头脑中留下的印象完全、彻底地消除掉。为此，有人认为大陆法系国家中证据排除的作用相当有限，因为法官已经接触并了解了那些后来被排除掉的证据，他们在认定事实时，往往会有意无意地利用这些证据所提供的信息。
客观性、关联性、合法性是证据的三个基本属性，也是事实材料能够成为证据的三个必要条件，缺乏其中任何一个要件，事实材料都不能作为有效证据来使用。这三个要件既是我们从总体上判断事实材料能否成为证据的标准，又因为各自具有独立性而分别成为质证的对象。然而，虽然从理论上说，在一方当事人提出证据后，另一方当事人既可以单独对该证据的客观性、关联性、合法性提出质疑，也可以对该证据的两项甚至全部基本属性提出质疑，但在质证的实务中，当事人几乎总是只对其中的某个基本属性单独提出质疑，要么提出证据全部或部分不真实，要么指出证据与案件事实之间缺乏联系，要么提出证据的取得方式违法，而且对这三性的质疑基本上呈现出先是客观性，其次是关联性，最后才是合法性的顺序。形成这种单独提出和有顺序提出的现实的原因在于，如果证据的真实性有问题，对客观性提出质疑是最好的策略，因为事实材料不客观，显然是否定其成为证据的最充分的理由。如果某一证据在客观性和关联性上均存在问题，除非该证据明显与待证事实不相关，否则当事人一定会首先对客观性提出质疑。因为当事人虽然能够单独对证据的关联性提出质疑，但他这样做的时候，恰恰表明他已经承认对方提供的证据是真实的，或者至少表明他已放弃了对客观性的质疑。即这里暗含着一个前提，只有当一个证据的客观性得到确认的时候，才有必要讨论它与待证事实的相关性问题，讨论一份虚假的证据材料与案件事实有无关联，是完全不合逻辑的。根据同样的理由，在当事人单独就证据的合法性提出质疑时，实际上已表明他对证据的客观性和关联性均无疑议。所以，非法证据的排除中排除的是具有客观性和关联性的证据，而这样的证据一旦被法官知悉，确实有可能对法官的心证产生影响，因此，担心排除效果有名无实是可以理解的。
不过，即使无法把被排除证据从法官脑海中完全抹去，也不必担心非法证据排除规则不能发挥其应有的作用。在诉讼中，成为排除对象的往往是唯一的或者至少是极为重要的证据，当事人主要是依赖这一证据来证明其主张的事实，证据一旦被排除，当事人立刻就会陷入困境，无法用其他证据来说服法官。从法官的角度来说，他们在裁判文书中要说明判决的理由，对证据的评价和对有争议证据的判定是判决理由的重要方面，所以法官肯定会注意到排除非法证据对事实认定的影响，很难想象法官在对证据做出排除后还能够认定当事人主张的事实为真实。
第二种方案的优点是通过法庭调查即可确定证据是否为非法证据、应予排除，从而使当事人能够清楚地知道在法庭辩论中可以使用哪些证据，哪些证据已被排除，不得于法庭辩论中再作为支持其事实主张的依据。如果单从我国的庭审程序看，采用第二种排除方案并无困难，因为我国民事诉讼法把开庭审理划分为开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论、评议和做出判决等阶段，法庭调查是开庭审理中一个相对独立的阶段。
民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《民事证据规定》第47条则进一步明确，“未经质证的证据不能作为认定事实的依据”。我国民事审判方式改革后，质证受到高度的重视，法院对证据的调查主要是通过质证进行的。一般认为，质证是当事人、诉讼代理人在法庭主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳的活动，质证尽管是在法庭的主持下进行的，对法庭调查和判断证据具有十分重要的作用，但质证的主体是当事人，质证是当事人的一项重要的诉讼权利。质证的程序一般包括出示证据、辨认证据和对证据进行质询、辩驳三个步骤。经过质证后，法庭会做出认证，对各种证据材料做出判断和决定，确认其能否作为认定案件事实的根据。那么，法庭在认证时是否就应当做出排除与否的决定呢？这似乎取决于我国在非法证据排除问题上是采用美国式的排除，还是德、日等国的利益权衡式排除。美国联邦最高法院在刑事诉讼中通过判例确立了非法证据排除规则，这是一种强式排除模式，只要某一证据被法院认定为非法收集的证据，又不属于不予排除的例外情形，法庭便会根据当事人的请求做出排除的决定，而不管待证事实多么重要或证据本身多么重要。德、日等国的利益权衡式排除则是一种弱式排除模式，某一证据仅仅被认定为收集的方法违法，还不足以构成将它排除的充分理由，法庭需要结合案件的其他情况，从整体上进行综合性的考虑，然后做出是否排除的决定。如采用美国式的排除，法庭在认证时即可宣布由于某一证据是非法证据，本院不予认可，当事人在法庭辩论阶段不得将其作为证明其事实主张的依据。而如果采用德日权衡式的排除，在这一阶段就决定排除便显得过于匆忙，因为此时法庭还未对整个证据进行审查判断，以及未对整个案件进行评议，还不能确定该证据的重要程度，不能确定排除该证据对法院认定事实，对实体公正所产生的影响。
第三种方案是本文主张的方案，其优越性在于可以使法官从整体上思考案件，在权衡各种不同的利益冲突，考虑实体公正与程序公正要求后做出符合正义要求的裁判。采用这一方案，法庭便能够在综合考虑非法取证行为所要保护的合法权益的大小，非法取证行为违法的严重程度，非法取证行为对对方当事人或第三人合法权益造成损害的程度，当事人采用非法方式取证主观上是否存在过错，是否可以非难等因素后再做出排除与否的决定。另一方面，既然需要对全案进行综合考量，那么在程序上做出排除决定的时间就只能走在法庭评议阶段，所以，这一方案也是与实体上采用权衡排除相契合的。
四、规则重构：一般性排除规则还是权衡排除规则
上文的大部分内容旨在探讨非法证据排除规则适用中的程序问题，但鉴于程序与实体的内在联系，最后仍必须回到实体问题上来。
《民事证据规定》第68条设置了排除非法证据的一般性规则。应该承认，与1995年最高法院通过批复方式针对偷录确立的非法证据排除规则相比，该规则具有更多合理性，据此规则排除的非法证据的范围也明显要小。但是，对这一规则仍存在反思的余地，其笼统地规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”，似乎既过于片面又过于绝对。过于片面是由于把取证方式与案件中的其他因素割裂开来，带来了只要侵害了他人合法权益、只要违反了禁止性规定，就一律排除的效果；过于绝对是因为按此规定不问被侵害权益的大小、也不问侵害的严重程度，只要侵害了他人合法权益或违反了禁止性规定统统都要排除。
对当事人以非法方式获得的证据，各国民事诉讼大体上有两种做法，一种是原则上不予排除，例如美国，另一种是予以排除。实行排除的国家又有三种模式，一种是不在法律中对排除非法证据做出统一规定，不设置排除非法证据的一般性规则，而是由法院在审判中通过利益衡量的方法决定哪些情形要排除，那些情形不予排除，如德国、英国、日本等。另一种模式是不设置一般性的非法证据排除规则，但在法律中对需要排除的具体情形做出规定，如法国、意大利。第三种模式是在法律中设置一条排除非法证据的一般性规则，要求法官在诉讼中不得将非法收集的证据作为认定事实的依据，如俄罗斯，我国的澳门地区。
非法证据的排除是一个非常复杂的问题。一方面，在非法证据排除问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实体公正与程序公正的矛盾、目的合法与手段违法的矛盾、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的矛盾、制止非法取证与维护民事法律秩序的矛盾。另一方面，以侵害他人合法权益的方法收集证据的具体情形也多种多样：有的对他人的权益造成了重大的损害，有的只对他人权益造成了一般的或者轻微的损害，有的损害的是对方当事人的合法权益，有的侵害的是当事人以外的第三人的合法权益；通过非法取证所要保护的民事权益也有大有小，有的是为了保护自己的重大权益，有的则是为了保护一般的甚至微不足道的权益；有的是明明有合法的取证途径或方法弃之不用，有的则是不得已而为之，非法手段是取证唯一的选择。
基于以上考量，笔者在四年前的一篇文章中就主张，应当把重大违法作为确定非法证据的实质性标准，在适用非法证据排除规则时宜采用利益考量的方法。现在，已有更多的人主张此点，两位学者在新近发表的一篇文章中提出：“法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时，应当采取利益衡量的原则。也就是说，对于绝大多数‘非法证据’，虽然存在违法取证的行为，但是只要证据的可靠性并没有受到影响，法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的，法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用，法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官，法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。”无论如何，发现真实是诉讼的最高目标，如果要放弃这一目标，就必须存在更高的利益、更充足的理由。偷录偷拍的证据能否作为认定案件事实的根据，应该权衡它侵犯的利益相对于发现案件事实真相这一价值来说是否更大。如果因偷录偷拍行为侵犯了他人隐私而摒弃其发现案件事实的功能，那就到了滥用非法证据排除规则的地步。因此，适用非法证据排除规则要在权衡不同利益后进行综合价值判断。现在，笔者对此问题有了进一步的认识，深深地感到，鉴于非法证据排除所具有的高度复杂性，很难对应予排除的非法证据下一个精确的定义，与其设置一条一般性的规则规定法院在诉讼中不得将非法证据作为认定事实的依据，倒不如采用权衡排除的方式，授权法院根据案件的具体情形来决定是否予以排除。具体而言，可对非法证据排除规则作如下规定：
当事人及其诉讼代理人不得采用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式收集证据；
对以上述方式非法取得的证据，另一方当事人得请求法院予以排除。排除非法证据的请求应当在质证时及时提出。
人民法院根据非法取证的原因、方式、非法取证所保护的权益、待证事实的重要程度、被损害权益的性质。合法权益受损害的严重程度、取证人主观上是否有过错等因素，综合决定是否予以排除。决定的理由，应当在裁判文书中写明。
