论文摘要 自从近代刑法学之父——贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》一书中最早提出了废除死刑的思想之后，西方刑法学家，思想家便开始围绕死刑展开了长达200余年，至今仍无休止的死刑存废之争，而在东方，随着中国法制进程的不断推进，在理论界废除死刑的呼声也是越来越高，而在民间，废除死刑的观点却惹来了一片反对之声，本文旨在从民众的法律意识，中国的法律传统与刑罚功能的实现等角度来试分析民意对于废除死刑的影响。
论文关键词 死刑 死刑废除论 死刑保留论
死刑即剥夺犯罪人生命的刑罚，亦称生命刑或极刑，是最为古老的刑罚之一，直接脱胎于原始社会的习惯。其作为较之于原始社会的血亲复仇，同态复仇更为文明进步的手段曾一度成为历朝历代统治者手中的利器而存在，但进入近现代，随着人权理念的不断发展与普及，人们对于死刑的态度也在悄悄地发生着变化，1764年，刑事古典学派的代表人物，贝卡利亚在他的著作《论犯罪与刑罚》中写道：“死刑并不是一种权利，我已经证明是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。” 作为具有划时代意义的此次登高一呼中他首次明确提出了废除死刑的观点，而这种观点随即对于欧洲产生了极深远影响。
一、废除死刑的基本争论
在此之后的两百余年间，围绕死刑存废问题，理论界展开了长期而至今尚未休止的论战，双方的争议点主要集中在以下几方面：
其一，从秩序的角度出发，死刑废除论者认为，死刑并不具有一般预防功能和个别预防功能；而死刑支持论者则认为，由国家统一制定和适用死刑，防止了私刑，剥夺了犯罪人在犯罪的可能性，死刑针对人“好生恶死”的本能具有最大的威慑力。
其二，从公平的角度出发，死刑废除论者认为，死刑并非实现报应的必然手段，并且由于死刑的误判难纠还导致了法律的公平价值体系遭到无谓的破坏；而死刑支持论者则认为，死刑是对于杀人者最好的报复手段，是符合罪责刑相一致原则的，使实现公平的必要手段。
其三，从个人自由的角度出发，死刑废除论者认为，生命权是人最重要的权利，也是其它所有权利的载体，死刑侵犯了人的生命权对于实现人的自由造成了极大障碍；反之，死刑支持论者则认为任何自由都应该是相对的，自由的实现以尊重他人的自由为前提，而死刑作为对于杀人之禁止手段正是对于社会成员生命权利的保障。
纵观以上可以看出，无论死刑废除论者或支持论者都能从秩序、公平和个人自由中找到足以支持其观点的论据，笔者认为争论双方站在了不同的时空看此问题，简言之，即，死刑废除论者提出了废除死刑的必然性要求，而支持论者则指出了废除死刑可行性的弊端，一个着眼于发展，一个立足于现实，如此，谁都有自己的道理，而谁又都无法真正说服谁，如果说有什么不同的话，那只有一点是例外的，这就是人权 ，人权理论主张尊重人的生命和人的本性，强调生命至上和人本主义。根据人权理论的主张，无论是以任何方式剥夺人的生命，都是违背人道的。因此，唯有人权理论才是死刑废除论者所能选择的最可靠、最有力的理论依据，死刑废除必须立足于刑法的人道主义为前提。
二、民众的反对——是一种内心的冲动抑或是理性的应有之义
与理论界的争论形成鲜明对比的是，在民间，关于废除死刑的观点却出奇的一致——坚决反对废除死刑。有些人对于这些民意不屑一顾，并举出了世界上许多国家在民意反对的情况下毅然废除死刑，结果并未发生如人们所担心的那样犯罪率上升，以此欲削弱民意在废除死刑中的阻碍作用。正如有位学者在总结民意时所作的一段精辟论述“民意并不一定代表正义，因而并不等于法律。民意的本质是犯罪后果，被告人主观恶性，犯罪情节等量刑情节的综合反映，但又不是这些因素的简单相加，因为他还打上了民众的价值观，道德观，伦理观，法律观的深深烙印。” 正是由于这些在民意中所夹杂着的价值，道德，伦理等观念的截然不同，才使得在表面上看似具有类比性质的国家之间不具有了可比性，拿一个建国只有几十年，人口只有几百万人的国家类比一个有着五千年悠久文化历史传承的中国，这难道不显得有些荒唐吗？
虽然民意并不能等同于正义，而且我们在十年文革当中也确曾深受这种“多数人暴政”的迫害，但正如国学大师钱穆先生所说的：“一切问题，由文化产生；一切问题，由文化解决。” 而民意在某种程度上正是这种文化的集中反映。
与西方法律文化相比较，中国法律文化有着以下几个特点：第一，它是世俗的而不是宗教的。在西方中世纪，法律一直被看作是上帝或者某种自然的更高级的命令在人间的体现。世俗的统治者不是最终权威，在一定意义上，君主和臣民一样，都要服从一个更高的权威的裁决。而中国法律文化中的法律知识代表统治者的命令，统治者本身就是法律的最终权威。第二，法律的伦理化。随着“三纲”，“五常”等伦理规则逐渐成为法律制度的核心内容。中国法律的发展便体现了浓厚的伦理法特色。法作为社会准则礼的反面执行着与礼相同的规范人们行为的作用，即所谓的“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。第三，由于法律的儒家化，维护家族伦理，家族伦理规则成为中国法律文化的重要内容。法律对于父权，夫权，尊长的优越地位給予保护。与此相适应，社会的统治者们不是通过正式的法律或者普遍的政治道德准则将其权威合法化，而是“以家长的方式处理事务”。在这样的文化氛围中，每个小家有家长支配，而由小家所组成的这个大家——国家则由这个大家的家长——帝王所支配。第四，重视人治而轻视法治，即使是更为重视法律的作用的法家也强调“英明君主”对于国家的重要作用。具备上述特征的法律文化在中国延续了数千年之久，毋庸置疑，死刑文化也深深烙上传统文化的特征。
三、民意对于废除死刑的影响
通过中西方法律文化的比较我们可以看出，中国民众之所以不能接受废除死刑的决定，从根本上，笔者认为，是因为较之于西方，我们对于法律所抱的态度与其它国家不同，在我国，从“刑不可知，则威不可测”的奴隶法时代到“诸法合体，刑民不分”的封建法时代，法律一直是被作为统治者手中的皮鞭而被大多数民众所敬畏的，而如西方国家基于社会契约理论所建立起来的对于法律的信任在我国至今尚未建立，“杀人偿命，欠债还钱”的报应观念仍深入人心，当然这种所谓的“杀人偿命，欠债还钱”也并非两点一线的简单反映，如我国古代法律中关于“六杀”的制度，便是针对杀人的不同情形分别对于加害者处以不同的刑罚。 所以，在中国对于犯罪人施以刑罚，在很大程度上是肩负着对其破坏道德准则的否定评价而非威慑犯罪，在这一点上正如学者所说，即使是在公开执行死刑的年代，也很少有人会因为观看了别人的死刑执行场面而自己不再实行犯罪，因为即使是再残忍的死刑执行场面如果不能跟自己相关的话，其所起到的威慑作用就会很有限，此时法律更多的表现为代表一个群体对于道德准则被破坏时所进行的一种强烈谴责，如美国的辛普森案件如果发生在中国之所以不会被大多数人所接受的一个最重要的原因就在于，我们对于法律是一种敬畏而不是信任，一旦我们心中的这尊立柱轰然倒塌，那留给人们的除了恐惧之外还会有什么？
虽然有许多的研究都表明死刑在效益性上并没有无期徒刑来得经济，如针对亡命徒，信仰犯，激情犯等死刑在威慑效力上并不比无期徒刑更大 ，但死刑作为最极端残忍的刑罚在其所施加于受刑者身上时所产生的报应效应却是无期徒刑所不能比拟的，死刑虽然在个别预防和社会预防方面的发挥并不比无期徒刑来得更有效，但至少死刑在补偿功能上的效果明显是要比无期徒刑来的更为见效。中国法律文化中数千年的重法主义和绝对报应刑主义的影响，使得“杀人者死”的报应观成为中国死刑文化的“灵魂”，以渗融于中国民众思想精髓之中。如果废除死刑，虽然不会有人因为没有死刑而去故意犯罪，但确有许多人会因为没有死刑而去犯更为严重的罪，如抢劫杀人不再判处死刑，那么在抢劫过程中，犯罪人就会为了减少被抓捕的几率而杀害被害人。
我们针对中国民众的法律意识和法律文化方面探讨了中国民众的死刑观，接下来，我们需要明晰的便是，针对如此的民意，我们应该如果去应对，是不屑一顾，还是完全顺应？
不屑一顾，明显是与我国的社会制度不相一致的，我国是社会主义国家，人民当家作主，行使管理国家的权利，人民的意志就是国家的意志，所以，在死刑存废问题上不考虑民意是不可取的。
但能否因此而完全顺应呢？近年来如刘涌案，张君案，法院都是以“不杀不足以平民愤”的理由对于本可不适用死刑而最终被执行死刑的例子，在这些案件当中民愤都成了对其适用死刑的最终原因。
四、小结
死刑好比双刃剑，一方面它确实以极其残忍的方式暴露了人类的极端行为；另一方面却维护了社会的公正与秩序，代表了民众的意志，例如“善有善报”，“恶有恶报”，“杀一儆百”等观念中包含了民众从死刑中得到的正义感和安全感。倘若废除死刑，能否做到让民众感到没有失去社会正义和安全感？笔者认为，民众反对废除死刑，这并不意味着只是需要对于民众进行思想启蒙的问题，因为，即使是文明程度很高的美国依然是仅次于中国尚未废除死刑的大国之一，而且对于美国加利福尼亚州的一项民意调查表明其支持死刑的人有近82%，但当以不得假释的终身监禁和经济补偿与死刑相比较时，只有26%的人会再次选择死刑 。废除死刑的要求是人类求真求善的表现，但我们自身以及法律的局限都决定了废除死刑还不具备现实的可行性。
