论文摘要 刑法上如何界分侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪？侵犯著作权犯罪中的侵犯著作权行为和销售行为应分别予以何种评价？如何理解2011年两高和公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条与刑法典第218条之间的冲突？解决好、理解好上述问题是本案正确定罪量刑的关键。
论文关键词 侵犯著作权罪 销售侵权复制品罪 侵犯著作权行为 销售行为
2009年年初起，犯罪嫌疑人甲某以营利为目的，在未经著作权人许可的情况下，先后破解了“同花顺大机构”、“大智慧超赢机构版”、“指南针全赢机构版”三款软件，并在淘宝网开设网店，通过零售或他人代销的形式销售该三款破解的软件。2009年4月至2011年3月，犯罪嫌疑人甲某通过互联网销售破解的“同花顺大机构”、“大智慧超赢机构版”、“指南针全赢机构版”三款软件金额共计人民币96万余元。2010年3月起，犯罪嫌疑人乙某明知犯罪嫌疑人甲某破解软件销售牟利，仍协助甲某对破解的“同花顺大机构”、“指南针全赢机构版”软件进行完善和修改，并从中获利人民币6万余元。
2010年，犯罪嫌疑人甄某和张某分别以牟利为目的，在明知是盗版破解软件的情况下，仍向犯罪嫌疑人甲某购买破解的“同花顺大机构”和“指南针全赢机构版”软件，并通过淘宝网上开设店铺进行销售，销售金额分别达人民币22万余元、53万元以上，个人获利分别均为11万余元。
本案主要涉及侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。甲某和乙某构成侵犯著作权罪并无疑问。难点在于，刑法如何评价甄某和张某二人的销售行为。对于甄某和张某二人销售行为的定性，存在以下三种意见：
第一种观点是构成侵犯著作权。根据《刑法》第217条规定，甄某和张某两人分别以营利为目的，明知属于盗版破解软件，予以销售。根据2011年两高和公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条所规定的“发行”包括“销售”，故甄某和张某从事代理并销售的行为，属于侵犯著作权。同时，2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条第2款规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
第二种观点是销售侵权复制品罪。该观点认为，甄某和张某的销售行为仅仅是单纯的销售行为，而2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中“发行”所包含的“销售”应系指针对侵犯著作权人的销售，而非所有人员均可成为发行中的销售主体。故根据《刑法》第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，甄某和张某应以销售侵权复制品罪定罪量刑。
第三种观点是两人的行为根据共犯理论，以侵犯著作权共犯论处。对与侵犯著作权行为人有联系密切的代理商、销售商，其明知他人实施侵犯著作权行为，仍帮助其进行销售，其行为系侵犯著作权体系中的一环，应以侵犯著作权共犯定。而其余销售人员可以销售侵权复制品罪定。甄某和张某明知其销售的是侵权复制品，积极与甲某和乙某共谋，且与此两人侵犯著作权行为联系紧密，可定侵犯著作权罪共犯。
一、侵犯著作权犯罪的立法与司法解释
为适应惩治和预防侵犯著作权犯罪之实务需要，切实保障著作权人及其他权利人的合法权益，我国不断加强著作权的刑法保护，经历了较长的沿革过程。《刑法》第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为依法惩治非法出版物犯罪活动，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自1998年12月23日起施行。该解释主要涉及侵犯著作权犯罪的罪数问题。为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）自2004年12月22日起施行，其中第11条说明了“以营利为目的”、“未经著作权人许可”和“复制发行”的范畴。2007年4月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）（以下简称《解释》（二））发布实施，其中第2条又对“复制发行”等问题进行了解释。2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该意见第12条第1款对刑法第217条规定的“发行”的认定及相关问题作出了说明。
二、侵犯著作权罪客观要件的认定
（一）关于“未经许可”要件
根据《刑法》第217条的规定，（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的等四种行为属于侵犯著作权的行为。其中，第（一）、（三）两项包含“未经许可”要件。本案中“同花顺大机构”、“大智慧超赢机构版”和“指南针全赢机构版”三款软件均属于计算机软件，故要构成侵犯著作权犯罪，必备要件之一是“未经著作权人许可”。那么，本案的甲某和乙某的破解行为是否属于“未经著作权人许可”的范畴？甲某和乙某破解软件的行为应属于《著作权法》第四十七条第（六）项、《计算机软件保护条例》第24条第1款第（三）项关于“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的行为，显然没有经过著作权人的许可，应当认定属于“未经许可”，构成侵犯计算机软件著作权。所以，甲某和乙某的破解行为不仅属于“未经许可”，而且由于复制是破解的目的，破解是复制的手段，破解本身构成侵犯计算机软件著作权，所以在破解之后一旦销售，即构成侵犯著作权罪。
（二）关于“复制发行”的范围和法律适用上的冲突
2004年的《解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。2007年的《解释》（二）第2条规定，刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的“发行”。2011年的《意见》第12条明确了“发行”的范围，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
问题是甄某和张某的销售行为是否属于“复制发行”？如果属于，则甄某和张某构成侵犯著作权罪；如果不属于，则构成销售侵权复制品罪。由于甄某和张某在淘宝网上销售，是一种零售为主、兼有批发的商业模式。根据2011年的《意见》，甄某和张某的零售行为应当属于“发行”，加上《解释》（二）第2条明确规定了单独的发行行为应视为刑法第217条的“复制发行”，故甄某和张某应定侵犯著作权罪。但是需要注意的是，《刑法》第218条还规定了销售侵权复制品罪，即“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”如果明确把所有的“零售”认定为“复制发行”，则没有哪种行为可定为销售侵权复制品罪，该罪名可以说是名存实亡。
发生这种情况的症结主要在于，《意见》对“发行”范围的解说除了一般意义上对发行的理解以外，还包括了“零售”这一销售行为，而《刑法》第218条又规定了单独的销售行为。上述若干个司法解释的连续引用与《刑法》第218条的适用过程中发生了一定的冲突，导致无法认定甄某和张某构成的是侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪。解决这个冲突的关键是明确侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的标准或者边界。
三、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界定
划分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的核心问题就是弄清“复制”、“销售”与“发行”的概念。在明确三者概念的前提下，特别应辨明“发行”与“销售”的关系。
根据《著作权法实施条例》第5条规定，“复制”是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。另外，在一般理解上，“销售”在法律上主要是指批发、零售、代销、推销、贩卖等行为。对于“销售”的概念，无法找到明确的解释。
我们认为甄某和张某的销售行为是一种“发行”，也是“复制发行”，应依据应刑法第217条适用侵犯著作权罪进行定罪量刑，原因有以下几点：
首先，本案正确定罪量刑的首要问题是如何理解《意见》第12条将“零售”这一销售行为纳入“发行”的范畴。我们认为，应当把《意见》第12条中的“零售”视为一种侵犯著作权人的销售行为，而不是单独的销售行为。甲某和乙某的销售行为符合“侵犯著作权后紧接着的销售”。需要看到的是，甄某和张某存在两个层次的销售行为：一是协助甲某和乙某所进行的销售行为，符合“侵犯著作权后紧接着的销售”；二是明知是侵权复制品从事代理进而单独贩卖给其他人的销售行为，也符合“从他处购买来明知是侵权复制品的销售”。所以四人实际上都属于《意见》中的“零售”，那么四人均应适用侵犯著作权罪。第一种观点是正确的。
其次，鉴于我国《刑法》第218条对销售侵权复制品行为单独规定为一种罪名，对于行为人之间若无共同犯意且单独的销售行为，以销售侵权复制品罪而不是以侵犯著作权罪处理。甄某和张某所进行的“销售”是一种间接行为和中间环节，它把发行者复制或出售的作品通过再次销售的方式出售给广大公众，为复制著作权人作品者完成侵犯他人著作权犯罪起帮助作用和辅助功能。如果甄某和张某对于甲某和乙某的破解行为并不知晓，也不协助其销售，将甄某和张某的销售行为归为刑法第218条的销售侵权复制品罪更合适。
值得一提的是，2011年的《意见》似有不合理的扩大解释之嫌。2011年的《意见》将“销售”纳入“发行”的范围使得认定甄某和张某到底构成何罪发生困难，若按照《意见》文本的表述把所有“销售”都认定为“发行”将导致刑法典与司法解释的一定程度的冲突。只有区分清晰侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限，才能有效避免困局的发生。
