论文摘要 侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣产品罪作为两类独立的罪名，经常交叉出现，虽然司法解释就如何确定行为人的罪数，给予相当的刑事处罚进行了一定的明晰，但理论中仍存在不同的观点。本文指出为实现罪刑相当，对犯罪行为充分评价，应对此采取数罪并罚的规定。
论文关键词 知识产权 伪劣产品 数罪并罚
我国在1979年《刑法》中便规定了“假冒注册商标罪”，1993年全国人大常委会通过的《关于惩治假冒商标的补充规定》对其进行了重要的补正，1997年《刑法》修正，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪构成了较为体系化的商标刑法保护框架。2004年最高法、最高检发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》以及2011年最高法、最高检、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步对明晰了相关规定，并规定“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品罪的，依照侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪中处罚较重的规定定罪处罚”。即便如此，理论中关于侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪罪数判断问题依旧没有统一的说法。
一、假冒注册商标罪的罪数形态学说概述
行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品罪的罪数及处罚主要有四种说法：数罪并罚说、法条竞合说、想象竞合说、牵连犯说。
数罪并罚说认为，在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标是同一主体的基于两个相互独立的犯罪故意，所分别实施的假冒他人注册商标和生产、销售伪劣产品两个独立的行为，客观方面也造成了国家的知识产权管理制度和他人的商标专有权与国家对产品的监督管理制度和消费者的合法权益两种不同的法益，应当同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪，数罪并罚。
法条竞合说认为，在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标是一个行为同时触犯了假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪两个法条，应按重法优于轻法的原则进行处断，即应认定为生产、销售伪劣产品罪。
想象竞合说认为，在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标是一个行为触犯了两个罪名，而“伪劣产品”是包含“假冒注册商标的产品”的。也有解释说依照“一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一个法条，但是事实上触犯了另一个法条时属于想象竞合”判断生产、销售伪劣产品并不是必然的会触犯侵犯注册商标罪，从而认定为想象竞合犯。
牵连犯说认为，假冒注册商标的行为实际上是生产、销售伪劣产品行为的方法行为或者说是手段行为，应认定为牵连犯。从一重罪处罚。
上述学者及观点随着刑法理论和社会实践的发展是有所变化的，但是，关于罪数和处断的分歧仍然是存在的。分歧主要体现为：在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标是实质的一罪还是数罪存在不同的观点，另外一个问题就是对于该种情形应当以一罪还是数罪论处。可见，更为基础的分歧是罪数问题。笔者认为，在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标，两者在形式上均构成犯罪时，应当以实质的数罪进行认定，数罪并罚。
二、侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪罪数学说辩驳
侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪是有着清晰的界限的。从立法的目的来看，生产、销售伪劣产品罪是为了打击犯罪，保障人身、财产安全，维护用户或消费者的合法权益；而侵犯注册商标罪则更为核心的是保护知识产权人的合法权益，保护知识产权。从传统的犯罪构成要件来看，侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的客体不同，前者是国家的商标管理制度和他人的商标专有权，后者是国家对产品的监督管理制度、市场的管理制度和广大用户、消费者的合法权益；客观方面不同，前者是违反国家商标管理法规，实施了假冒他人注册商标的行为；后者是生产、销售伪劣产品，销售金额为5万元以上的行为。同一主体在实施生产、销售伪劣产品和假冒注册商标行为时是基于一个同样的“牟取暴利”的目的，毋庸置疑，但在这同一的犯罪目的之下，存在两个犯罪故意：明知是他人已经注册的商标，未经许可，故意在同一种商品上使用；明知生产销售的是伪劣产品而依旧进行生产或销售。
法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯了在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范。对比生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的实行行为和犯罪构成，两者具有独立的定罪模型，且在犯罪构成上并不是完全包容的，仅仅是存在交叉的可能性。另外，法条竞合的一个行为是出于一个罪过，产生一个结果，而在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标是基于两个故意，所侵害的对象和法益也是完全独立的两个而非同一。
现有的学说中，更多的倾向于想象竞合说和牵连犯说，两者在实质的罪数上便存在着分歧。想象竞合说从“生产、销售伪劣产品”的内涵出发，认为“伪劣产品”包含了“假冒注册商标”这一“以假充真”的行为。如果该说法是成立的，那么侵犯知识产权犯罪均可以评价为生产、销售伪劣产品罪，淡化了知识产权犯罪的独立价值，两者有着不同的构罪模型。更重要的是，这种说法是对“伪劣产品”的不合理解释，此处的伪劣产品是指掺杂掺假、以假充真、以次充好和不合格产品，是与国家产品质量标准直接相连的，其中以假充真是从产品的性能的有无为出发点的。另外，想象竞合说是以“一个行为”为基础的，更不会存在在该种情形中。
牵连犯说将假冒注册商标行为视为生产、销售伪劣产品行为的方法和手段行为，或者说生产、销售伪劣产品是实现“牟取暴利”这一犯罪目的的主行为，而假冒注册商标则是实现这一目的的方法行为。而所谓的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，要求数个行为之间有牵连关系，这种牵连关系可以这么来理解：牵连犯在实质上相当于数罪，但在罪质上一个是另一个的手段或原因，或者另一个是一个的目的或结果豖。我们很难将假冒注册商标的行为认定为生产、销售伪劣产品罪的行为的手段和原因，或者将生产、销售伪劣产品罪的行为视为假冒注册商标的行为的目的或结果，两者是并列的存在的：伪劣产品所带来的低成本和假冒注册商标所带来的品牌和价格共同构成“谋取暴利”这一目的的方法。
三、侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪数罪并罚的价值
探讨侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪罪数和处罚问题的意义在于如何认定该行为能够更合理的实现以“罪刑相适应”等刑法的基本原则，更好的保护合法权益。想象竞合犯说、牵连犯说、法条竞合说等多从竞合的角度“以一罪论处”为处罚意见，而数罪并罚说从“数罪”的立场出发，认为应当实行数罪并罚，我们认为，这是更为合理的。无论对罪数做何种学说的区分，其背后的价值判断则是比形式区分更为重要的。罪数的判断其本质上就是一个价值平衡的过程，而其背后的标准在大陆法系中就是“充分但不过度的评价”，简言之，便是罪刑相当原则的体现，要求禁止过度评价，同时禁止不足评价豗。数罪并罚是对侵犯注册商标行为和生产、销售伪劣产品行为的充分评价。
1.对犯罪行为的构成要件评价
从犯罪的构成要件上解析，具体的行为分别满足侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的构成要件。两罪有着不同且相互独立的构成要件，评价为任何其一，不能够完全涵盖两罪的构成要件，因为两罪的构成要件可能存在交叉，但不存在重叠。
2.对事实行为的充分评价
侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪最为直观的是实施行为的不同，一是假冒他人注册商标，一是生产、销售伪劣产品，仅认定为一罪不能够对另一行为进行评价，不存在一个罪名足以评价所有的事实行为。
3.是否过度评价的检验
当然，数罪并罚说受到诟病的重要原因是被认为有过度评价的风险。但是，对于实质上的数罪处断为一罪，在某种程度上便是对部分犯罪行为的纵容。根据德国刑法的规定，实质的数罪得以判处一个刑罚的基础是行为人只实施了一个行为豘。现有的牵连犯说同样是承认侵犯注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的数个行为特征的，并且牵连犯说内部在处罚上也分离出“数罪并罚”的观点，认为：对数个性质不同的犯罪行为只以一罪论处并不合理豙。行为人实施了多个犯罪行为，侵犯了多个法益，且满足多个构成要件，对此，予以数罪并罚符合充分但不过度评价的标准，契合“罪刑相当”原则。
综之，对对在生产、销售假冒伪劣产品时，又假冒注册商标，满足两罪的构成要件时，应当进行数罪并罚，更能实现打击犯罪，保护权利人合法权益的目的，维护市场经济秩序。
