论文摘要 计算机技术的发展和互联网应用的普及，在为人们分享智慧成果提供方便的同时，也导致网络侵犯著作权犯罪案件大量涌现。网络著作权的特殊性给现有的法律规定带来了很多新的问题。理论界和实务界对我国《刑法》第217条中“复制发行”的理解问题一直存在争议，尤其是在新的网络环境中。如何理解和认定网络侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为，是我们在数字时代背景下保护好著作权必须面对和解决的问题。
论文关键词 网络 著作权 复制发行
一、对“复制发行”的理解
我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。我们发现法条中的“复制发行”是一个中间没有标点符号的完整用语。这里便存在了一个理解问题：“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？
根据：自1998年12月23日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条的规定：应该把“复制发行”理解为复制、发行或者既复制又发行的行为。
二、从规定理解“复制”与“发行”
（一）“复制”
1.1990年的《著作权法》中规定有“复制”，但是没有给出其明确的含义。
2.1991年的《著作权法实施条例》采取列举加概括的定义方式，列举说明复制的方式有7种：印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等。
3.2001年修订的《著作权法》给出了“复制权”的定义。虽然在形式上并没有对“复制”的行为做出规定，但是我认为通过“复制权”的规定，我们可以把“复制”理解为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。
4.2002年的《著作权法实施条例》规定“复制”指“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。
5.2010年新修订的《著作权法》规定的“复制”方式相比于《实施条例》删去了“临摹”。
（二）“发行”
1.1991年的《著作权法实施条例》规定“发行”为“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为”。
2.2001年的《著作权法》规定了“发行权”为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。同样，通过对“发行权”的规定，我们可以明确“发行”的含义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为”。
3.2002年的《著作权法实施条例》明确的“发行”定义与1991年的一样。
4.2003年的《出版物市场管理规定》规定“发行”包括：总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。
5.2010年的《著作权法》与01年的“发行权”规定并差别。
6.2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
（三）“网络传播”
1.“两高”在2004年公布施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定应该将“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”视为“复制发行”。
2.“两高”在《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中规定应该将“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为”视为“复制发行”。
三、网络环境下关于“复制发行”的几个问题
（一）“将原作品数字化”可否认定为“复制”
作品信息数字化是网络环境下著作权的一个显著特点。数字技术，就是把原作品信息转换成二进制数字编码处理后上传，在需要时再把数字化的信息还原成原来的形式以供使用。那么“将传统载体上的作品进行数字化转换上传到网络”能否被认定为“复制”呢？
在“‘北京在线’侵权案”中，被告未经王蒙等六位作家的许可而将他们的作品搭载于其开办的网站——“北京在线”上传播。法院审理此案时认为将一部作品以数字化方式使用，只是变化了作品的载体形式和使用手段。由于没有产生新的作品，原作品的著作权人对数字化的作品仍享有著作权。所以法院判定该行为构成侵权。
从法院对本案的审理结果我们可以发现“将一部作品数字化以使用”的行为应该被认定为“复制”。
（二）“暂时复制”可否认定为“复制”
相比“上传”、“下载”会在网络服务器硬盘产生“永久固定作品”的结果，现实中还有“临时复制”现象，比如最常见的“浏览”。在浏览过程中，数字化作品会被用户的计算机自动调入内存，形成“临时复制”，而当用户关机或调用其他信息时，内存中的原有信息会自动消失。
有人认为，“暂时复制”构成“复制”。《保护文学作品伯尔尼公约》规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的权利。”当然，其中也包含以数字或者电子方式所进行的复制。任何作品只要固定于有形载体之上，能够被人们感知和利用，那么这种再现就构成了“复制”。如果电脑不关机，“暂时复制”就与正常的复制没有什么区别，因此同样也可能造成对他人作品的严重侵害。所以，不应将“暂时复制”排除在刑律之外。
我认为，这个问题需要从主观上认定，如果主观上不具备复制的目的，简单的“浏览”不应该被认定为“复制”行为。
（三）“不完全复制”可否认定为“复制”
在“武进《蝴蝶传奇》案件”中，公诉机关指控被告人武进未经著作权人许可，非法取得《热血传奇》网络游戏版本，对其中部分非关键程序作了修改，更名为《蝴蝶传奇》。随后，租用14台服务器，绑定相关域名，架设《蝴蝶传奇》游戏服务器端。在互联网上发布《蝴蝶传奇》网络游戏并提供客户端下载等。而且，通过其网站公布的银行帐号直接收取玩家申请会员和购买装备的汇款。
经过鉴定，对比分析发现：其私服内的网络游戏内容与《热血传奇》服务器端文件结构和应用功能的相同率达到93%，与《热血传奇》服务器端内容的相同率达到85%，与《热血传奇》的地图文件有626处相同，占《热血传奇》地图文件的90%。被鉴定的共计16台私服中的游戏内容与盛大公司合法经营的《热血传奇》游戏之间存在实质性相似，近似于复制。法院最终认定被告人武进犯侵犯著作权罪。
武进的确修改了有关程序，鉴定结论也说明了他的游戏并不是“绝对复制”。但是，法院将他的“不完全复制”认定为“复制”。对于这个问题，存在不同意见。有人认为：一旦行为人修改了作品数据或程序，就不能认定为“复制”行为。因为传统意义上理解的复制行为是不会改变原件内容的。
但是，从法院对这起私服案件的审理我们可以发现：认定“复制”行为，并不要求完全一样的“绝对复制”，只要能确定“不完全复制”是“实质复制”，就可以将其认定为侵犯著作权犯罪中的“复制”行为。然而，在司法实践中，这种认定并不容易实现，因此这类案件较多得被认定为“非法经营罪”。
（四）“提供搜索、链接”可否认定为“发行”
从网络上搜索下载Mp3歌曲非常常见，然而雅虎、百度、新浪等搜索引擎服务商均有被诉侵犯歌曲著作权。
2005年9月，北京百度网讯科技有限公司被判停止在其网站上提供上海步升音乐文化传播有限公司享有录音制作者权的歌曲的Mp3文件下载服务并赔偿经济损失68000元。该案中，被告北京百度网讯科技有限公司“通过对音乐网站中存储的音乐设置链接，为网民提供免费的MP3文件下载”的行为被认为构成了侵犯著作权罪中的“发行”行为。
对于这类案件，一种观点认为：搜索引擎服务商只是在其网站的音乐搜索网页上为网站的访问者提供了试听和下载歌曲的便利，并没有直接提供歌曲内容。搜索引擎服务商并不是直接控制和使用了他人享有著作权的资源，所以搜索引擎服务商的行为不构成通过网络传播歌曲的行为。另外，我们应该注意到，搜索引擎服务商并不能预见、识别以及控制搜索内容的合法性，因此主观上就没有侵犯他人信息网络传播权的过错。
另一种观点认为：搜索引擎服务商向用户音乐搜索和下载的服务并从中营利，对其搜索或链接到的内容应该进行过划分和整理，以便更好地服务、吸引更多用户。在这种情况下，其对搜索、链接到的内容是否具有合法性应该是具有认知程度的，所以搜索引擎服务商提供搜索、链接的行为有“发行”的主观过错。应该追究责任。
从我个人而言，我比较支持第一种观点。网络的优越性就在于它的发展进步为资源共享提供了方便，而正是搜索引擎服务商为此提供了平台。如果对搜索引擎服务商要求过于苛刻，那么很可能阻碍了网络服务的进一步发展。
四、结语
互联网是把双刃剑，它的普及在给人们的工作、学习带来无限便利的同时，也很容易侵犯他人的著作权。网络技术不断而快速的发展和其固有的特殊性决定了对网络侵犯著作权犯罪的认定必然是一个从无到有、不断深化和不断更新的过程。在探索和发展的过程中，争论和分歧是无法避免的，但是我相信随着司法实践经验的增加、法律制度的完善，分歧将会不断减少，认识和做法将得到统一从而更好地保护公民的著作权。
