论文摘要 根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对于行为人一年内两次盗窃，且数额累计达到起刑点（单次数额未达到起刑点）情形不构成犯罪，而本文从犯罪基本特征、相关法律规定及立法原意的角度出发，认为此种情形构成犯罪。该司法解释的相关内容存在违背立法原意与立法化之嫌，建议修改完善。
论文关键词 盗窃罪 司法解释 数额累计
一、由两起盗窃案例引发的疑问
案例1：郭某（男，23岁）于2012年5月某日在北京市某居民区趁无人之机秘密窃取被害人蒋某停放在此的电动自行车一辆（价值人民币1870元）。事隔几日，被告人郭某又在该区附近秘密窃取张某的电动自行车一辆（价值人民币1920元），后被抓获归案。
案例2：李某（男，27岁）于2012年6月某日在北京市某居民区秘密窃取被害人姜某电动自行车一辆（价值人民币2050元），后被抓获归案。
目前对于李某构成盗窃罪毋庸置疑，而对于郭某不构成犯罪则存在疑问：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定可以看出对于郭某行为不能够入罪；2003年第9期《人民司法》曾对类似郭某案件做出的答复是：在一年内盗窃两次，尚未达到3次，不属于多次盗窃的情形，且两次盗窃均未达到数额较大的标准，故其行为不构成盗窃罪。因此，可以明确最高院对于郭某行为的态度和立场。那么，笔者产生疑问，李某的行为构成盗窃罪，但为何郭某一年内两次盗窃且数额累计已超过起刑点却不够罪？
二、郭某行为入罪之理由
笔者认为，郭某行为构成盗窃罪，理由如下：
（一）以犯罪基本特征为视角
张明楷教授认为犯罪是违法且有责的行为，其特征为法益侵犯性（违法性）和非难可能性（有责性）。《刑法》第13条所称的社会危害性就是指行为对法益的侵犯性，社会危害性和法益侵犯性就是刑法上的实质的违法性那么，从法益侵犯性来看，李某的盗窃数额超过起刑点2000元，造成了法益的现实损害，无疑构成盗窃罪，而郭某两次盗窃数额虽然均未达到北京地区盗窃“数额较大”的起刑点2000元，但每次数额都与起刑点极为接近，其累计数额不仅已达到起刑点，而且超过李某盗窃数额的三分之二，其行为更加造成了法益的现实损害，与李某盗窃行为的社会危害性相比有过之而无不及，应值得刑罚处罚；其次从非难可能性来看，根据刑法第14、15、16、18条的规定，当行为人出于故意或者过失，而且处于可能抗拒的状态（具有期待可能性），具有责任能力（辨认控制能力）时，才能受刑罚处罚。上述案例中，郭某主观上具有非法占有他人财产的目的，且数日内连续实施两次盗窃行为，主观恶性相对李某而言较重；其系成年人，属于完全刑事责任能力人，因此郭某具备了有责性的犯罪特征。所以郭某行为是违法且有责的行为，应认定为犯罪行为。
（二）以法律规定为视角
97年《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的……”成立盗窃罪，2011年《刑法修正案（八）》中关于盗窃罪修订为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”成立盗窃罪。从规定可以看出，对数额较大与多次盗窃这两种构成犯罪的情形是用“或者”一词隔开的，那么也就意味着这两种情况属于互不从属、满足其一即可的并列关系，即符合以上两种情形之一均构成盗窃罪。同时，多次盗窃及其他的相应规定是在“数额较大”涵盖范围以外的一种补充。“多次盗窃”之所以写进刑法对盗窃罪规定中，是源于97年刑法取消了关于惯窃罪规定，为打击那些盗窃恶习较深，作案次数较多，但累计盗窃数额不够较大标准的犯罪分子而设定的。《解释》第五条第十二项规定：“……应当累计其盗窃数额”，也正体现了该司法解释中盗窃数额应累计计算的初衷。因此，郭某一年内两次实施盗窃行为，累计数额超过起刑点的行为按盗窃罪处理才符合该《解释》的本意。
（三）以立法原意为视角
盗窃罪从古至今始终是最常见、最多发的一种侵犯财产权利的犯罪。恩格斯曾经指出：“从动产的私有制度发展起来的时候起，在一切存在着这种私有制的社会里，道德戒律一定是共同的：切勿偷盗。”中国古代《法经》指出：“王者之政，莫急于盗贼。”可见，古今中外，世界各国在各个历史时期都把财产犯罪作为打击重点。正如权威机构所指出：“它的增加和减少，足以影响我国全部刑事案件的数量变化”。对于本文案例而言，李某一次盗窃2050元成立犯罪，而郭某一年内两次盗窃，且数额累计达到3890元反而不成立犯罪，这种结论似乎很“公平”，但这种“公平”却不符合一般人的“正义感”，所实现的是机械化的“正义”，而不是刑法的正义。笔者深信在我国对于郭某的行为必定不是特殊的个案，如果不对其加以处罚，势必会使更多受害者的法益受到侵害的同时，由于该《解释》对立法原意的错误解读而使行为人“逍遥法外”。因此，对于此类盗窃罪相关解释应当重新梳理并及时补充和修改，使其符合立法本意，更好地发挥《解释》的作用。
三、《解释》折射出的法律问题
抽象、概括性的刑法条文规定如何适应于不断发展变化的社会现实，这便需要对刑法进行解释。在这个意义上，刑法的适用过程就是解释刑法的过程，而且刑法解释的水平也是一个国家刑法学理论是否先进的重要标志。在我国“刑法解释”的概念，如果不加以特别的界定，一般是指具有法律效力的解释包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。《解释》对于指导司法实践、增强社会稳定性、维护刑法权威性等方面具有重要意义，但也折射出以下问题：
（一）《解释》存在违背立法原意的问题
司法解释是就审判工作中具体应用法律、法令的问题所进行的解释。因此，司法解释只能符合法律规定的基本精神，而不能与之相违背。然而，这一原则并没有被彻底贯彻到司法解释的实践中去。例如：曾有一个司法解释性文件针对足球“黑哨”事件，规定把足球比赛裁判员受贿行为按照公司、企业人员受贿罪论处，这实际上是把足球比赛裁判员解释为“公司、企业工作人员”，这显然超出了刑法立法对“公司、企业人员”的应有含义，违背了立法所奉行的共同的法律语言规则。再如《解释》中对于郭某的行为不认定是犯罪行为，而从犯罪特征及法律规定来看，郭某行为无疑构成犯罪。或许是解释时的疏忽遗漏，或许是对法律理解上存在差异，从而导致对《刑法》的解释不够全面、细致，或者说是有失偏颇，但这毕竟导致基层司法机关在认定此类行为时不按照犯罪行为处理，从而使得这一类的犯罪行为逃避法律制裁。这样不仅与立法原意相违背，纵容了犯罪，增加了破坏社会秩序的不稳定因素，而且在全国范围内存在适用法律不当的问题，相对于“李某”的行为构成盗窃罪而言，显失公平，难以服众。
（二）《解释》存在立法化的问题
我国《立法法》规定，立法权归属于全国人大及其常务委员会，因此只有全国人大制定通过的刑法典或全国人大常委会颁布的刑法修正案或其他单行刑法或立法解释，才属于刑事立法的范畴。而最高人民法院颁布的司法解释不应属于刑事立法范围之内，其虽然具有法律效力，但它毕竟不同于法律，而仅仅是“应用法律”的解释，既不能超出刑法条文的文字含义作出解释，也不能在法律规定之外，创制为现行法律所不能包容的法律规范。例如，《解释》中第3条明确规定构成盗窃罪的数额标准，超出了法律规定的职权范围，因为特定的盗窃数额标准是区分罪与非罪界限的重大原则性问题，是确定某种行为本质属性的一个标准，应由立法机关来规定。由于罪刑法定原则的内容之一是以立法权限制司法权，防止司法权侵入立法领域，因而司法解释只能就司法实践中如何具体应用法律进行解释，如果涉及对法律进一步明确界限的问题时，该司法解释就属于越权解释。越权解释应为无效解释。正如有学者说：“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改，那么，法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动，从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家，更应强调解释者对法典的尊重，否则，法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱，而无法达致法律的清晰和透明。”
四、对《解释》的完善建议
（一）撤销违背立法原意的司法解释
刑法司法解释具有从属于刑法立法的性质。制定规范和解释规范的对象都是规范，但二者不可等量齐观，前者的使命是创设新的规范，是“无中生有”，而后者的使命是对已有的规范的含义作进一步阐明，是“由晦变明”。在成文法国家，大多强调立法权的至上性，认为释法是一种从属于立法的法律活动，即法律解释不能修改规范和创设新的规范，否则立法权就有被释法权架空和取代的危险。因此，对于《解释》中与《刑法》相冲突的部分，应由全国人大先交由法制工作委员会进行审查并提出建议，委员长会议决定提交常委会会议审议的，提出该撤销司法解释的表决草案，由常务委员会全体委员过半数通过。全国人大常委会一旦通过撤销刑法司法解释的决定，该司法解释立即失效，然后由全国人大常委会公告。
（二）对《解释》进行补充和修改
根据《解释》的相关规定，对本文中郭某的行为——一年内两次实施盗窃行为且累计数额到达起刑点，无法将其入罪，因此可以参照《解释》中第五条第十二项中“……应当累计其盗窃数额”的规定增加一项为：“一年内两次盗窃且盗窃数额累计达到本地区规定的起刑点的，构成盗窃罪”。当然，随着刑法谦抑性和宽严相济形势政策的不断深入和推广，司法机关将来或许会在认定上述行为时从宽处理，从而使“谦抑”和“宽严”得到更好的彰显，因此，在补充和修改《解释》时可参照《新刑诉法》第一百七十三条第二款的规定，即在肯定其行为具有犯罪性的同时，可因该犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，依法作出不起诉的决定，按照相对不起诉处理。
