[论文摘要]盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。不论是全国范围，还是局部地区，盗窃犯罪都占刑事案件总量的较大比重。2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》生效，对盗窃犯罪适用法律，进行了修改。文章尝试从犯罪数额二元标准、扒窃概念以及盗窃未遂构成犯罪标准等方面讨论新解释对司法的影响。
[论文关键词]盗窃 犯罪数额二元标准 盗窃未遂 犯罪标准 新司法解释
盗窃是最古老也是最常见的刑事犯罪类型。根据最高人民法院统计，2011年、2012年全国法院一审盗窃案件数量分别为190825件、222078件，占当年一审刑事案件数量的22.72%、22.51%。以一基层检察院为例，2010年盗窃案件153件，占该院受理各类刑事案件的29.5%；2011年166件，占全部受案29.2%；2012年204件，占全部受案25.2%。数字反映，不论是全国范围，还是局部地区，盗窃犯罪的绝对数量在逐年上升，盗窃犯罪的比重超过了刑事案件总量的五分之一。
盗窃犯罪虽然古老，但其刑法意义上的内涵却在不断变化。以我国刑法为例，盗窃犯罪概念经历了1979刑法、1997刑法和2011年刑法修正案（八）三次定义。1979年刑法将盗窃罪概念定义为单纯的数额犯，表述为：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。强调犯罪数额是构成要件中的必要内容。1997年刑法将盗窃罪概念定义为数额犯、情节犯，表述为：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。首次将多次盗窃行为确立为盗窃的犯罪构成，在强调数额构成的同时，增加了行为构成。2011年刑法修正案（八）对盗窃概念修改较多，将盗窃犯罪概念定位为：盗窃公私财物，数额较大的；或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。三次不同的定义，体现了人们对盗窃罪认识的深入，强化了对财产所有权保护，同时也体现了盗窃犯罪手段和形式的多样化趋势。
在修改盗窃犯罪概念的同时，最高人民法院、最高人民检察院对办理盗窃案件适用法律，颁布多部司法解释。这些解释对司法实践发挥了重大指导作用，都不同程度丰富和完善了对盗窃罪认识程度和判断标准，为打击犯罪起到了积极的作用。但随着司法解释的细化，引用了大量新概念，如何把握和理解这些新概念，存在着较大争议，这些争议的范围，广泛涉及到了罪与非罪。
2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新解释）生效。新解释对盗窃犯罪适用法律，进行了修改。部分降低了盗窃犯罪的入罪门槛，拓宽了刑法的打击面。
笔者从以下几个方面讨论新解释对司法的影响：
一、犯罪数额二元标准的确立和影响
新解释规定具有以下情形的盗窃行为，涉案数额达到规定要求的一半，即可以盗窃犯罪追究其刑事责任。
特殊犯罪“主体”：曾因盗窃受过刑事处罚的；一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
特殊手段：组织、控制未成年人盗窃的；
特殊时间、地点、情形：自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；因盗窃造成严重后果的；
特殊犯罪对象：盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；在医院盗窃病人或者其亲友财物的。盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的。
新解释将盗窃罪数额分为了两种情形，基本数额型、减半数额型。笔者称之为犯罪数额二元论。笔者认为，二元论的实质是：犯罪构成要件的某一部分，依立法或司法解释，可由两个或两个以上的内容分别定义。新解释的盗窃数额二元标准，彼此间呈二级阶梯状，低阶构成与高阶构成的数额总合，构成盗窃罪数额概念的全部。
低阶位构成的规定，体现了最高人民法院及最高人民检察院对惯偷、惯盗，以弱势群体为犯罪对象及灾害时间和区域盗窃犯罪的打击力度，体现了法律人性化的要求。但这一规定产生了一系列影响。
（一）对累犯适用条件的受限
《刑法》第65条（关于一般累犯）规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再次故意犯罪，所犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯。
由于新解释将“曾因盗窃受过刑事处罚的”特殊“主体”犯盗窃罪，作为低阶位入罪的前提，已将此情节纳入构成要件进行评价。因此，此前科行为不应在刑罚的适用时再进行评价，否则将造成重复评价的后果。值得注意的是，这里前罪与后罪之间，存在着启动认定累犯的情形。因不可重复评价，所以，刑法有关累犯的适用条件，在低阶位入罪的盗窃犯罪中，已没有存在空间。从而可以认为，新解释对刑法总则中有关累犯的适用范围进行了限制，改变了累犯在盗窃犯罪中的适用条件和范围。形成了司法解释，改变或限制了全国人大立法通过的刑法部分条款适用的现象。但解释的这种认识，确实有着现实的实际意义，建议在对刑法修改时，对累犯的适用条件加以补充规定，增加一条：法律另有规定的除外。同时，应在盗窃犯罪条款中，要求最高人民法院及最高人民检察院司法解释应报向人大备案，以形成完整的逻辑体。
（二）行政处罚成为犯罪构成的要素
刑事范畴讨论的劣迹，是指被告人在本罪前，实施了被行政机关依法处罚过的违法行为，意在强调被告人主观恶性的大小，是对其在本罪适用刑罚时考虑的情节。这一点在最高人民法院有关刑事案件量刑规范化标准中有明确的量化要求。由于新解释已将被告人“一年内曾因盗窃受过行政处罚”作为低阶位入罪条件进行了评价，因此，对该劣迹材料在适用刑罚上的意义已不复存在。新解释第一次将“一年内因盗窃受过行政处罚的”劣迹行为，引入了盗窃犯罪构成要件范畴。行政处罚成为犯罪构成要件的一个要素，这是一个新的方向，它为建立符合我国国情的刑事理论提出了新的角度。
（三）低阶位构成存在的问题及对策
低阶位构成的规定，特别是增加了特殊群体范围的规定，是本次解释的亮点之一。
但将“在医院，盗窃病人及其亲友财物”，未加限制地定位在低阶位构成中，笔者认为值得商榷。现实中，我们很难将在医院盗窃病人的财物与盗窃其亲友财产之间的危害程度和后果等量其观。一般意义上，病人亲友的财产无法等同于病人的“救命钱”。因此，有必要将在何种情况下，盗窃病人亲友的财物与盗窃病人财物的危害性同等评价予以明确，为正确适用法律创造条件。否则会出现因为理解差异，而放弃对病人亲友财物的保护，造成打击不力；或因机械执法，扩大了打击面，造成追责过宽的现象。
从同等评价的角度出发，笔者认为，应将盗窃病人亲友财物的适用条件限制为：在医疗场所，盗窃病人亲友直接用于病人诊疗的财物或盗窃直接辅助病人治疗的亲友的财物，对医疗、看护、康复产生严重影响的。只有在这种情形下，盗窃病人亲友的财物才能与盗窃病人本人财物的危害程度相当，进行同一性质的评价才有合理性，避免了病人亲友及财物范围无限扩大的可能。
二、扒窃概念对实践的影响及再认识
刑法修正案（八）及新解释对盗窃的概念进行了重新定义，为了将众多的内容纳入到盗窃概念中，新解释起用了很多新的词语进行表述。由于这些概念本身的内涵、外延并不明确，以及相应条款规定的冲突，执行过程中各种分歧已在实务界出现，其影响的范围和后果较为深远。如“扒窃”入罪。扒窃是盗窃的手段，两者没有本质区别。新解释将扒窃列为盗窃罪中独立构罪的概念之一，使得扒窃行为单独构成犯罪成为现实。但是否在公共场所盗窃随身携带的物品都是扒窃？答案显然是否定的。在公共场所，当所有人暂时离开时，窃取其放置在桌、椅上的包、物等物品，就属盗窃而非扒窃。如何将在公共场所盗窃行为与扒窃行为区别开来，成为了司法无法回避的问题。不同的认识，将直接导致罪与非罪的结论。新解释对扒窃的定义是：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。显然，这样的定义是不严谨的，用属概念盗窃去解释种概念扒窃，这样的定义自然无法辨分两者的区别。以某区检察院2012年一年盗窃案件的统计为例，以手机为对象的犯罪，占全部盗窃犯罪的50%以上，网吧盗窃案中被盗财物几近100%是手机，被盗手机几乎100%被放置在桌面上，其中80%以上价值低于2000元。以盗窃罪数额较大的起点为2000元为标准，判断被告人在网吧这一公共场所的行为性质，是涉及罪与非罪的关键。此处的手机已“脱离”身体，这在种状态下的窃取行为，如被认为是扒窃则构成犯罪，如认为是盗窃，那么80%上的网吧盗窃，因数额达不到较大不构成犯罪。在概念认识不统一的情况下，当控方以扒窃定性提起公诉后，法院定性为盗窃时，必然出现大量的罪与非罪的争议。
为了分清法律意义上的扒窃行为与民众朴素理解之间的差别，最高人民法院研究室主任胡云腾在答记者问时，对扒窃进行了再解释。表示“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，应当认定为‘扒窃’，不要求必须盗窃贴身携带的财物才构成犯罪。”最高人民法院如此之快地对原有的概念进行了新的解读，说明其也认为原解释在实践中容易产生误读。但笔者注意到，胡云腾的再解释只是就某种现象应认定为扒窃进行了补充，这种补充无法解决最高人民法院及最高人民检察院在扒窃概念上的固有缺陷，如何界定“非贴身携带财物”的范围，将可能会是下一个争论焦点。
笔者认为，扒窃的特点可以归纳为以下几点：第一，扒窃是盗窃的手段之一。盗窃与扒窃之间是属、种关系，呈现的是包容关系，扒窃的所有要素均符合盗窃的定义条件，盗窃与扒窃间没有本质区别。但扒窃是进行盗窃的一种较为特殊的手段，从犯罪手段角度切入分析，扒窃与盗窃有一定的区别。第二，扒窃犯罪对象为体积小、易携带财物。兜装、包拎为最常见的携带方式。这是从体积、重量等物理特征角度区分扒窃与盗窃对象的差别。这样就可以将体积大、重量较重的物品排除在扒窃范围之外，如盗窃自行车，自行车虽然也有随身携带特征，但从体积和质量的角度看，它们不符合扒窃的犯罪对象特征。第三，财物丢失时，受害人与被盗物间处于合一状态或处于相对合一状态。这是从空间和控制程度的角度区别扒窃取盗窃。盗窃案件多发生于所有人或保管人与被盗物分离状态下，而扒窃则相反。笔者将扒窃时被害人与财物间的关系分为：人、物合一状态和人、物相对合一状态两种状态。人、物合一状态一般指兜装、手拎等与身体不分离状态；人、物相对合一状态指人、物处于弱合一的分离状态，但此时的物与所有人仍处于所有人肢体范围内可控制状态。从另一个角度描述，不论是人、物合一还是相对合一状态，受害人对被盗窃财物，均可以立即有效地直接控制，不产生需要克服超越肢体控制范围的空间距离。笔者认为，窃取放置在公共场所已离开肢体控制范围的财物或仅是目视控制的财物，是盗窃行为，而非扒窃。第四，行为发生于公共场所或公共交通工具上，它是区分扒窃与盗窃在场所上的界线。
根据以上特点，可将扒窃定义为：在公共场所或公共交通工具上，将他人贴身随身携带或虽非贴身携带，但所有人无需克服超越肢体控制范围，可立即物理控制的随身携带的财物，秘密占为已有的行为。这样的定义，可以有效解释盗窃与扒窃的区别，也与公众长期形成的通俗而共性的认识相呼应。
三、关于盗窃未遂构成犯罪标准的问题
有关于盗窃未遂，新解释第十二条规定：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。其中“以数额巨大的财物为盗窃目标的”的解释对实践的影响最大，难以操作，其所带来的罪与非罪的观点冲突最为强烈、常见。以数额巨大财物为盗窃目标作为盗窃未遂入罪标准，并不是新解释首次提出，它最初源于1998年最高人民法院“关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释”中，此次新解释再次引用并确定。胡云腾在答记者问时对该条解释为：盗窃犯罪是侵财性犯罪，其社会危害性主要通过窃取财物的数额体现出来。对于盗窃未遂，尽管没有实际窃取到财物，但如果以数额巨大的财物为盗窃目标或者具有其他严重情节的，仍然具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。这样的解释看似解决了盗窃未遂入罪的问题，但却开创了将刑罚适用条件纳入犯罪构成要件的先河，混淆了犯罪构成和刑罚适用之间的关系，颠覆了犯罪构成要件理论。
首先，犯罪和犯罪未遂是对行为和完成程度两个不同层面的分析。未遂不是犯罪的危害后果，而是犯罪完成程度的形态，未遂不是犯罪构成要件。其次，对犯罪未遂的分析，其侧重点是为了明确犯罪行为在未完成形态下，如何对它进行刑罚评价。如我国《刑法》第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂。对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。这里的从轻和减轻指的是刑罚适用时因考虑的要素，而不是犯罪构成要件。
在犯罪未遂状态下，除了刑法第23条规定外，可结合刑法总则第13条规定，对犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪。法律规定了对犯罪未遂，可以从轻、减轻，对情节显著轻微的，可以不认为是犯罪来进行平衡评价，而不是将未遂纳入犯罪构成要件中去评价。
其次，以数额巨大为盗窃目标是主观还是客观要件？
冒着牢狱风险的行窃者，难以想象他主观上只是为了占有少量财物。一般而言，犯罪者每一次的盗窃，都是以窃取财物最大化为目标。因此，如果将以数额巨大为盗窃目标定位于主观要件，那么每一个盗窃都符合这一内心期待。如果这是一个客观标准，那么这个数额巨大为盗窃目标的观点是一个伪命题。
第一，违背社会常理和逻辑。
以数额巨大为目标的前提，要求盗窃者明确知道犯罪对象的价值。现实中人们对财产的保护多是尽可能将财产的信息加以保密，对存放财物的空间封闭（加锁、关门、闭窗等）来实现的。但根据新解释的要求，盗窃未遂者是否被认为是犯罪，取决于财产所有人向盗窃者公开财产信息透明度为前提，且要求盗窃者要明知道盗窃物的价值，否则未遂就是无罪。我们硬性要求盗窃者事先就明知，这样的要求违背常理。
第二，如何确定以数额巨大为目标？
犯罪未遂指在犯罪实施过程中，因意志以外原因未能得逞的行为。我们如何对一个以非法占有为目的的犯罪，在未能得逞的情况下确定数额？这本身就是问题。在现实中出现了多种观点，如：以发现时盗窃者拿中手持有物为标准；以室内财物总合为标准；以盗窃者口供中所期望占有的财物量计算为标准。且不说这样的标准是否合理，每一个标准都带着罪与非罪的风险，带着放纵犯罪或造成冤案的风险。当以甲标准认定嫌疑人构成犯罪时，以乙标准分析，则完全无罪。以上，将盗窃未遂的追责标准定位在“以数额巨大为目标”的规定，是将刑罚要素加硬性入构成要件，不具操作性。在司法实践中，每一起盗窃未遂案从立案、审查起诉、开庭审理，无不被各种罪与非罪的观点困绕，建议对该条予以删除或修改。
当前，杜绝和防止冤、假、错案，成为了社会关注的焦点，对这类犯罪，我们习惯聚焦在案件证据和结果上。但立法或司法解释的不明确，并未得到应有的重视。但不可否定的是，在现实中对贯彻有关犯罪未遂的规定，因理解的不同，存在不同的做法，且无法分清对错，存在着错案的潜在可能性。如，某些区域的司法机关，为了防止“错案”的发生，对盗窃未遂犯罪如没有从其持的盗窃物中查到巨大的财物，一律不立案，不起诉。有的区域则将未遂区分为实施终了的未遂和未实施终了的未遂，认为已实施终了的未遂，其犯罪数额已明确，只要达到数额较大，就已构成犯罪，其未遂情节，可通过刑罚去体现，而不是以无罪去认定。
