论文摘要 《刑法修正案（八）》增设了组织出卖人体器官罪，在此罪名出台后，一系列的理论问题也随之产生。在对本罪构成要件理解的基础上，本文从如何认定组织、出卖、未经本人同意、人体器官等疑难问题方面作了粗浅阐述，希望能对实践工作有些帮助。
论文关键词 组织出卖人体器官 疑难辨思 刑法
随着科技的发展，人类器官移植已经进入巅峰。但是，不容忽视的是，如今供体稀少，而需体众多，两者之间矛盾重重，衍生了人体器官买卖的黑市。《刑法修正案（八）》第一次规定了人体器官犯罪——组织出卖人体器官罪，体现了我国打击犯罪，维护公民身体健康的决心。
一、组织出卖人体器官罪的构成条件
我国《刑法》第234条之一规定，组织出卖人体器官罪，是指在取得“供体”同意的情况下，组织出卖人体器官以获得非法利益的行为。
本罪的构成要件：（1）客体是他人健康和生命安全。（2）客观方面是组织他人出卖人体器官。在实践中组织他人出卖人体器官有“一条龙”的分工和流程。如发布联系方式，寻找供体。找到供体后，供养供体，并带供体去医院做检查。由于利益巨大，催生了活体器官买卖的“地下市场”。在这个黑市中，供体、受者、中介、医院，似乎无不是获利者，他们密切配合，各担其责，形成了一个完整的链条。（3）主体，是一般主体，即年满16周岁，具有责任能力的自然人。（4）主观方面是故意，且具有谋取非法利益的目的。
二、疑难问题
（一）如何认定组织者以及“组织”、“出卖”的内涵
《刑法修正案（八）》对组织出卖人体器官罪的描述，是一种简单罪状。它一般仅对组织者进行规制，而不包括出售方，也不包括买受者。但是，如果出卖方参与了涉及人体器官的犯罪行为，也必须依据其犯罪行为的性质来追究当事人的刑事责任。
从犯罪构成上来看，行为人的行为要构成犯罪，必须具备两个要素——“组织”和“出卖”行为。此处的“组织”行为，区别于刑法总则中组织犯的行为，而是由刑法分则作了明确具体的规定，是一种正犯的行为。
在该条文出台之前，我国刑法已经规定了许多关于”组织”类型的犯罪。对“组织”这个词的正确理解，影响到我们对罪与非罪、此罪与彼罪行为的认定。“组织”一词常以概括形式出现来作为一种犯罪手段，它包括招募、利诱、强迫、欺骗等具体形式。具体说来，由于组织出卖人体器官罪对强迫、欺骗行为以故意伤害罪定罪处罚，所以对此罪的理解要注意与故意伤害罪的区别。
在司法实践中，组织者可以表现为自然人，也可以表现为黑中介组织，甚至可以表现为合法成立的公司、企业。当自然人为犯罪主体时，其组织者的数目，与被害人是否有密切关系，是否有其他业务、经济往来，都对本罪的成立不会产生影响。在司法实践中，甚至会出现被组织者转化为组织者的案例。在我国，黑中介是联系“供体”与“受体”的主要链条，是非法出卖人体器官的主要黑手。这些黑中介，即可能是人与人之间的集合，他们没有的正当的工作、合法的经济来源；也可能以虚假企业、公司的形式存在。其中，对于自然人，可以直接定罪，没有什么值得争议的地方。然而，对于以虚假企业、公司形式存在的中介组织，如果是自然人为了组织出卖人体器官而存在的，或企业、公司成立后，以组织实施人体器官为主要活动的，则可以对自然人直接处罚。但是对于合法成立后，因为经济效益不好而转而做人体器官买卖活动的行为，该如何处理？我国《刑法修正案（八）》对此并未将其规定为单位犯罪，这表明对这种公司、企业的犯罪行为将没有法律进行规制。鉴于此种行为，在现实生活中很常见，社会危害性很大，可以对这种公司、企业中的直接责任人员和主管人员按照本罪的规定进行处罚。
我们应该对于“出卖”一词作宏观理解。一般而言，对于“组织”类型的犯罪，被组织者常常以取得一定的经济利益或其他报酬作为必要条件。组织者对于被组织者而言，会以一定的经济利益作为诱饵来劝说其出卖人体器官。这种出卖是基于被组织者同意的基础上进行的，即受害人知道自己进行的行为是出卖器官，且这种出卖行为会对身体造成一定程度的损害。倘若行为人没有意识到，或是被欺骗、被强迫进行出卖人体器官，则组织者违背了受害人的意思自由，超出了“组织”的行为范畴，不再能评价为组织出卖人体器官罪，而应该构成该条第二款的故意伤害罪。从字面意思看，“出卖”一词仅仅是单方出卖行为，不包括买入行为。实践中，涉及器官的犯罪行为主要有三种情况：一是黑中介直接组织他人进行器官买卖；二是黑中介组织首先进行器官收购，然后再出售给别人；三是行为人主要是通过收买器官来牟利，而且被收买的器官主要是杀害、窃取等手段得来的；第一种行为可以评价为“出卖”行为，而第二、三行为则不能评价为“出卖”行为，它是一种“贩卖”行为，与第一种行为有着紧密的关系。司法实践中，黑中介组织常常是以链条的模式呈现，一般都会有顶级组织者负责招聘中级组织者、中级组织者招录出级组织者，类似于现在的传销活动，演化为一种复杂的销售“产业”。因此，组织出卖人体器官罪的范畴应包括这些以营利为目的的行为。从词义上讲，“出卖”“买卖”一词都遵循了确定性原则，但是同时又具有僵化性，失去了灵活性。而“贩卖”一词却不一样。它既可以准确的体现犯罪的行为方式，又可以揭示行为人营利的主观意图，在某种程度上具有灵活性。因此，组织出卖人体器官罪中的“出卖”应该改为“贩卖”比较合适。
（二）如何理解“未经本人同意”
1.未经本人同意
未经本人同意，摘取受害人的器官会对“供体”身体造成重大影响。基于对公民人身权利的保护，刑法规定在摘取“供体”器官时，应该经过本人同意，且这种同意是本人真实意思的表示，任何违背自由意志的同意都是有瑕疵的，不能视为是经过本人同意的行为。依据国务院《人体器官移植条例》的有关规定，只有那些书面的、明示的同意才是“本人同意”，除此之外，其他任何方式都不属于“本人同意”。这样有利于“供体”的意思得到充分表达，减少对“供体”利益的损害。本罪中“未经本人同意”，除了指摘取人体器官遭到了“本人”的拒绝外，还应包括摘取的器官与“本人”所同意摘取的器官类型和大小不一致。同时要注意，在事先“未经本人同意”的情况下，事后追认并不能改变行为的性质。
2.摘取未成年人的器官
由于那些不满十八周岁的人身心发育尚未健全，对于行为性质的理解难免会有偏差，为了充分保护未成年人的合法权益，刑法规定，摘取未满十八周岁人的器官，无论其同意与否，都必须严格禁止，这体现了对未成年人身体健康的绝对保障。
（三）如何理解“人体器官”
一般来说，人体器官有不同的含义。从医学上来看，人体器官是那些能够实现特定身体机能的由各种生物学组织组成的有机结构。人体器官的范围很广，当前规定最全面的是国务院《人体器官移植条例》第2条，该条例认为能过进行移植的器官，是指拥有特定功能脏器的整体或部分，进而再将这些摘取的器官移入那些器官受损的需体体中。这些脏器包括心脏、肝脏、肾脏、肺脏或者胰腺等器官，但不包括存在争议的人体细胞、角膜和骨髓。赵秉志教授认为应该按照《条例》进行定罪处罚。他认为组织出卖人体器官的犯罪对象，不仅包括活人的器官，也包括尸体器官，但不同意将该犯罪对象扩大为人体细胞、组织或骨髓，类似于血液、眼角膜之类的。但不可否认的是，虽然那些出卖人体细胞、组织、眼角膜的行为也对社会造成损害，鉴于法律没有明文规定，所以根据罪刑法定的原则，不能将其认定为犯罪行为。但是张明楷和陈家林教授认为对于本罪的犯罪对象没有必要按照《条例》解释，他们认为对于本罪的犯罪对象，必须要紧紧以保护公民的身体健康这一法益为核心。因此，对于那些以伤害他人身体为手段的组织出卖人体其它器官的行为，虽然不受《人体器官移植条例》约束，但是应当由刑法规制。被捐献的器官，既包括整体，也包括部分。一方面，“器官”一词要做广义理解，它包括骨头、皮肤、角膜等；另一方面，组织他人出卖骨头、皮肤、角膜等行为，必然会对供体的身体造成某种程度的伤害。但是，血液、骨髓、脂肪等又不属于本罪的犯罪对象。首先，血液不同于器官，而且我国刑法专门规定了强迫卖血罪与组织卖血罪，因此，没有必要再用组织出卖人体器官罪来评价组织卖血行为。其次，骨髓是一种从血液中提取出来的可以再生的干细胞，不同于血液。因此，针对骨髓实施的伤害行为轻于对人体器官造成的伤害。最后，脂肪、细胞超出了“器官”一词的含义。依笔者所见，《刑法修正案（八）》与《条例》中的“器官”没必要保持一致。二者所保护的意义不同，刑法为了最大限度的保护公民的身体健康权利，因而规定了一种新型犯罪——组织出卖人体器官罪，其作为犯罪对象的器官范围比用于规范器官移植活动的《条例》更为广泛也无可厚非。同时《刑法修正案（八》》作为上位法，虽然没有对“器官”作出明确规定，但是这并不意味着与《条例》是一致的。因此，《刑法修正案（八）》第三十七条条规定的“人体器官”的范围不应限制在《条例》的范围内，而应当做广义理解，当然涵盖人体的其他细胞、组织等。
（四）如何理解“违背本人生前意愿摘取其尸体器官”
“违背本人生前意愿摘取其尸体器官”有两层含义：一是指本人生前明确拒绝捐献器官；二是指本人生前对是否捐献器官未做表示，其近亲属也未做表示，但他人在未经本人或其近亲属同意的基础上，摘取了供体的人体器官。在理解本罪的犯罪行为特征上，要注意以下几方面：
（1）条文中“本人”，不仅包括成年人，也包括无民事行为能力人和未满18周岁的未成年人。如果无民事行为能力的人和未成年人在生前明确有捐献人体器官的意思表示，并且经过监护人签字同意，应当允许他们捐献尸体器官。
（2）根据国务院《人体器官移植条例》的规定，公民可以在生前决定是否捐献器。如果生前对器官捐献未作明确表示，且在其死后，其近亲属对捐献该公民的器官做作出同意的意思表示，这种情况不同用盗窃、侮辱尸体罪来评价。此罪名是选择性罪名，要在对行为人主客观相统一的评价基础上，选择适当的罪名。其有两种模式：一种是本人生前明确拒绝捐献器官，在其死后，任何人无权对捐献器官行使决定权。若捐献，则构成盗窃尸体罪。另一种是本人生前未明确表示是否捐献，其近亲属在其死后也未明确表示是否捐献器官。倘若其近亲属同意捐献器官，则不构成犯罪。
（3）此处“近亲属”的含义复杂多样，必须要根据多种法律来协调确定。对“近亲属”作出定义的法律包括民法、刑事诉讼法、行政法、条例等。其中，与本罪相关的是《刑事诉讼法》和《人体器官移植条例》。《刑事诉讼法》中的近亲属是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，而《条例》中的近亲属指配偶、成年子女、父母，不包括同胞兄弟姐妹。我国《刑法修正案（八）》对于此罪的规定以“违反国家规定”为前提，而此处的规定是指《条例》规定，应严格依照该条例的规定对犯罪行为进行评价，所以此处的近亲属只能理解为配偶、父母、成年子女。
此外，要注意尸体器官的摘取，一般是在患者死后不久，因此患者是否死亡需要医生进行鉴定。但是在此又存在一个问题就是，死亡的标准是什么？以脑死亡为标准还是心死亡为标准，刑法在此未做出明确规定。
（4）对死刑犯器官的利用，该罪名的设立是对公民器官捐献自主决定权的绝对保障。其中，“违背本人生前意愿摘取其尸体器官”不仅包括正常死亡人的自主决定权，而且也要考虑那些死刑犯的意愿。这体现了我国对人权发展的重视。具体来说，死者生前可作决定，其近亲属也可对其享有一定的权利。除非是在紧急避险的情况下，否则死者的决定权优于近亲属的权利。
（五）罪数问题
本法第二百三十四条、第二百三十二条对“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的”行为分别按故意伤害罪或故意杀人罪处罚。但这种行为应该评价为行为犯还是结果犯？学界有争议。
一种观点认为，组织出卖人体器官罪的客体是公民的身体健康权。大力惩处这种组织出卖人体器官的恶行，是对公民身体健康的最全面保护。因此，刑法将其规定为行为犯，不以损害结果的发生为既遂标准。只要行为人进行的收购和出卖他人器官的行为具有营利的意图，就可以评价为该罪。也就是说，器官是都真正被出售在所不问，只要行为人实施了威胁刑法所保护法益的组织和出卖的行为，就可以认定为犯罪既遂。
学界一些学者对此种观点提出质疑，认为本罪不应该是行为犯。理由有三：第一，刑法条文没有明确将本罪规定为行为犯，其没有法律上的依据，不能擅自定义。这在一定程度上违背了罪刑法定原则。第二，本罪的客体是公民的身体健康权，要构成此罪，必须对公民的身体健康造成损害，才能达到既遂。最后，即使承认该罪是行为犯，也必须要实现法律规定的要件，在没有实现之前，只能评价为未遂。
此外，要明确区分组织出卖人体器官与收取适当营养费的行为。医疗机构会在出售方将器官捐赠后，向需求方收取适当的营养费或者移植手术费等，此行为不应该被评价为本罪，因为它没有以牟利为目的。
三、结语
对人体器官犯罪的预防与惩治而言，无论是从立法研究还是司法实践，其都是一个艰巨的过程。比如，除了上文所讨论的问题外，对于非法出卖人体器官罪的认定还存在诸多问题。对于组织出卖人体器官罪来说，刑法可谓是最严厉的的措施，但未必是最有效的措施。因为，在人体器官移植中，建立合法、规范的器官移植资源库，加强医辽单位对器官来源的审查，割断器官买卖黑市的命脉，采用全方位的防控体系，才能实现刑法保护公民身体健康的最终目的。
