论文摘要 《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的构成要件进行了修改，对该罪名的适用和认定产生了较大的影响。其中，“招募”和“运送”被直接列举在犯罪构成要件中作为典型的协助组织卖淫的正犯行为。本文拟立足本罪中认定“招募”和“运送”时所要注意的几个疑难争议问题，对此二类行为进行研究。
论文关键词 卖淫 招募 运送
《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的构成要件进行了修改，即“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。招募与运送成为本罪构成要件所列举的两项典型的协助组织卖淫罪的正犯行为，如何解释本罪中的“招募”与“运送”，将直接决定本罪的打击范围。
一、本罪中的“招募”
招募一般是指行为人为某种目的，通过广告、公开发布消息等针对不特定人进行宣传、招揽，使他人自愿加入行为人欲从事的行业或者帮助行为人达成某种目的。行为人通过广告、互联网发布消息，招揽欲通过卖淫非法获利的不特定人显然属于协助组织卖淫罪中的招募。但是，有以下两个争议问题需要探讨：
（一）采用欺骗方法招揽卖淫人员的行为是否属于招募
一般而言，招募中的被招募者是自愿加入，即在加入之前被招募者已经知道招募的目的和应招后将要做的事情。但实际上，行为人多采用虚构事实等欺骗手段，以其他名义招揽他人，再交由组织卖淫者，由组织者采用教唆、利诱或暴力手段使他人卖淫。这种采用一定欺骗方法招揽卖淫人员的行为是否属于协助组织卖淫罪中的招募，笔者对此持肯定意见，理由如下：
首先，招募卖淫者时，行为人是以自己而不是被招募者的主观意愿为出发点，其在招募卖淫者时，完全可能采取怂恿、隐瞒等手段掩饰其招募的真实意图，此时行为人的主观目的非常明确，即为帮助组织卖淫者招募能够卖淫的人员。因此，采用欺骗手段使他人加入后再使其卖淫的，并不能否定招募卖淫者的主观意图。
其次，从对法益的侵害程度看，直接招募有卖淫意图的人和采用欺骗手段招募本没有卖淫意图尔后才产生卖淫意图的人，这两种行为对法益的侵害没有实质差别，甚至后行为还要更恶劣。如果前者行为能评价为招募，而性质更恶劣的后者反而不能评价为招募，不能入罪，显然该解释结论不符合基本的正义原则。
再次，司法实践中，不乏组织者前期先由团伙外的招募者通过找工作、介绍对象为由将没有卖淫意图的人骗来，再由通过利诱、威胁甚至暴力迫使被骗者卖淫。对于前期采用欺骗手段招揽人员的招募者，如果不将该行为评价为协助组织卖淫罪中的招募行为，必然会放纵前期的招募者。
（二）教唆特定卖淫人员投奔组织卖淫者行为是否属于招募
招募一般针对不特定人为客体，并且多会进行公开宣传。但这只是正常招募的表现形式，对于招募卖淫人员这种非法行为，行为人除采取欺骗方法对不特定群体公开招揽外，多会采取单独或秘密的方式教唆卖淫人员投奔组织卖淫者，接受组织者管理进行卖淫，那么该类行为是否属于协助组织卖淫罪中的招募，笔者同样持肯定意见：
首先，从行为效果看，行为人教唆卖淫人员投奔组织卖淫者并受后者控制进行卖淫，客观上为组织者从事组织卖淫行为提供了可利用的卖淫人员，至于行为人是采取招揽不特定人还是教唆特定卖淫人员参与，其行为的效果是一致的。
其次，从主观故意来看，行为人目的是为组织者招募卖淫人员，在此目的支配下，只要其行为没有超出必要范围，无论采取何种方式，都是此目的的征表。所以并不因行为人采取了针对特定卖淫人员的征召行为，就改变行为人为组织者招募卖淫人员的主观目的。
再次，从法律解释来看，刑法中一般常将多数个体解释为不特定。招募者有时会教唆多个特定卖淫人员投奔组织者受后者控制进行卖淫。在此意义上，本罪中的招募实际上也可以被解释为针对多数特定的卖淫人员。
二、本罪中的“运送”
运送在日常生活中的含义是指将人或物用交通工具输送，解释协助组织卖淫罪中的“运送”显然应立足其基本含义之上。但是，刑法语言并非生活语言的直接套用，对本罪中“运送”行为的解释，有以下两个问题需要研究。
（一）利用公共交通工具将卖淫人员带至组织卖淫者处的行为是否属于运送
有观点认为，本罪中的“运送”是指为组织卖淫者提供交通工具接送、输送所招募人员的行为。此观点明确限定了协助者必须是通过提供交通工具运送人员才符合本罪中的“运送”，而将行为人利用公共交通工具将卖淫人员带至组织者处的行为排除在外。笔者认为并不合理：
首先，行为人利用他人的交通工具或者公共交通工具，将卖淫人员带至组织卖淫者的过程中，往往将卖淫人员全程至于其实力控制和监管之下，此行为性质要比单一提供交通工具接送、输送人员的行为更恶劣，并且对卖淫人员的人身具有更大威胁。
其次，由于社会和民众对卖淫的不耻，卖淫人员多会选择到较远的外地卖淫。行为人为组织卖淫者多是从外地招募、运送人员，输送人员的手段大多是通过火车、长途汽车这样的公共交通工具，并且行为人会全程跟随，直至将输送的卖淫人员送至目的地置于组织卖淫者的控制之下。
再次，将行为人利用公共交通工具将卖淫人员带至组织卖淫者处的行为解释为运送，并未超出运送一词的基本含义，不会超出公民的预期可能性，并不违反罪刑法定原则。
综上，笔者认为本罪中的“运送”不应仅限于通过提供交通工具接送、输送人员，而应将利用公共交通工具将卖淫人员带至组织卖淫者处的行为包含在内。
（二）中立的经营性运送行为是否应评价为本罪中的运送
中立的经营性运送行为，是指行为人本身从事的即为经营性的运输、运载人或物的职业，其基于职业和盈利目的，明知顾客是卖淫人员仍为组织卖淫者运送卖淫人员的行为。例如，出租车司机在明知乘客是卖淫人员，仍予以运载。该类行为的外部特征显然符合协助组织卖淫罪中的运送，但是这种中立的经营性运送行为是否应当认定为构成协助组织卖淫罪，笔者认为是一个值得细化研究的问题。
中立的经营性运送行为在刑法理论上属于日常中立帮助行为，这种日常中立帮助行为的刑事可罚性本身在理论上就存在争议。有文章举例：A组织卖淫犯罪，如若黑车司机B不是该组织卖淫团伙中的成员，其专职跑出租业务，但是该卖淫团伙中的卖淫小姐每次去都是打B的车，而B又明知该团伙长期从事卖淫。该文认为，B虽不是卖淫集团的专职司机，但是其明知他人从事卖淫行为，而长期为其运送人员，且卖淫集团之所以用他的车，也是基于对卖淫集团和卖淫小姐安全的考虑，因此B的行为构成协助组织卖淫罪。笔者难以认同此观点，中立的经营性运送行为符合协助组织卖淫罪的客观行为要件，这只是行为构成协助组织卖淫罪的一个必要非充分条件，入罪时除客观行为之外还必须考量行为人的主观故意以及行为的刑事违法性。
本罪在本质上还是组织卖淫的帮助行为，行为人主观上应当具有帮助组织者实施组织卖淫行为的故意，如果行为人仅有客观帮助行为而无主观帮助故意，则不应认为构成本罪。有观点认为“出租车司机对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意”，但是行为人实施中立的经营性运送行为是基于其职业要求和正常经营盈利的主观目的，虽然行为人认识到运送、运载的是卖淫人员，其行为会在客观上帮助组织卖淫者，但是其主观上并无帮助组织卖淫的故意，甚至在潜意识里不会出现对组织卖淫行为提供帮助的观念。同时，“交通运输业具有非针对特定对象的业务中立性的一面，从规范性评价看，行为本身没有制造或增加不被法律所允许的危险，或者说行为本身的危险性没有达到值得评价为刑法中帮助犯的危险程度；根据因果共犯论或侵害法益的危险性达到一定程度的行为评价为帮助行为，因而通常不宜将运输行为评价为帮助行为”。因此，笔者认为只要行为人的运送、运载行为没有超出其职业一般定型化的范畴，就不应推定其具有帮助组织卖淫的主观故意，从而将此日常中立行为犯罪化。当然如果行为超出了其职业一般定型化的范畴，或者其获利的依据并非是依照其正常经营性运送行为的标准，则可认定行为人具有帮助组织卖淫行为的主观故意。
