论文摘要 新中国成立后的法律主要是靠移植西方法律并自我创新而形成的，对奴隶刑法、封建刑法等并没有通过扬弃的方式以使之精华部分留存。本文通过选取封建刑法中奸非罪规定的条款，分析其所蕴含的封建刑法的思想和原则，再比较现行刑法的相关规定，以从中得出稍许启示和借鉴。
论文关键词 封建 刑法 奸非罪
我国的刑法史可以从奴隶制社会追溯起，历经了奴隶制刑法、封建制刑法、近代中国刑法和现代刑法四个阶段。自近代以来，主要通过法律移植的方式，借鉴西方法律的发展，形成有自己特色的法律。而封建制刑法，是在我国两千年的封建社会和小农经济的发展下形成了日臻完善的刑罚和刑种，尤其《唐律》，统一了我国封建制法典的基本内容和体例，统一了封建制刑罚的种类和体系，确立了“八议”、“十恶”、“请减”、“赎刑”等制度，成为了我国封建制法典的典型。 这些制度的确立，蕴含着礼法合一的思想，用刑法的法律制度赋予人们应当遵守的封建伦理道德以强制力，增强了礼的束缚作用。古代刑法是先有刑后有法，封建刑法着重于刑罚，通过严厉酷刑的规定，推行轻罪重刑、一断于法，严刑峻法、惩办威吓的封建刑法思想，现代对古代刑法的研究也着重刑罚，但封建刑法对罪行规定的条文同样具有研究价值，并可以比较现行刑法中的相关规定，从中得出利弊的借鉴。本文将选取宋、元、明、清律例中关于奸非罪的规定进行分析。
一、奸非罪规定的由来及条文
所谓“奸”，是指男女之间的不正当行为，这种行为遭到了伦理道德的否定性评价，在礼法合一的传统法律中，肯定了伦理道德的这种否定性评价。奸非罪的由来，始于西汉时期对非法性交犯罪行为的制裁，该罪名包括强奸与和奸两种行为方式，自宋朝起，在法律中明文写入了除强奸与和奸的第三种非法性交行为，即与幼女自愿发生的性行为，仍按照强奸罪定罪。
宋朝的法律在唐朝法律撰写的基础上，制定了更为细密的条款，其中增加了强奸未遂和奸淫幼女罪的规定，不再仅仅将奸非罪区分为强奸与和奸。宋代的奸淫罪名记载于《庆元条法事类》卷八十之中，如《杂敕》：“诸强奸者（女十岁以下，虽和亦同），流三千里，配远恶州;未成，配五百里。”条文的前半段以补充方式增加了与幼女发生性行为的，不论其主观自愿，仍然按照强奸罪定罪，条文的后半段区分了强奸的既遂和未遂形态，分别处以不同程度的刑罚。
元代制定的《大元通制》设定了专门的章节规定奸非罪，属于通制的第十类，分为和奸和强奸，再根据强奸对象身份的高低区分法定刑。另比《庆元条法事类》更为细致的规定了“诸强奸幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下女”。 该规定的法定刑与宋朝相比更为严厉，同时明确了幼女不承担刑事责任。
明代起将奸非罪改称为犯奸，在律例中对非法性交行为采取了设置内乱罪和犯奸罪的立法方式，同时，《大明律》把与卖淫幼女自愿发生性行为定义为刁奸。“刁奸实是叼奸，叨是饕的别称，贪财为饕。叼奸即因财而奸，究级就是卖淫，因而是和奸的一种。” 《大明律·奸非》：刁奸者，杖一百，奸幼女十二岁以下者，虽和同强。可以说，《大明律》中虽然对幼女的身份有所区分，但仍旧将与幼女发生性行为的行为归属于强奸。
清代的律例删去了刁奸幼女行为的条款，但对刁奸行为进行惩罚，所依照的原则仍是“虽和同强”。在《大清律例》的《条例》中补充了对不同年龄幼女诱奸行为的处罚，“如强奸十二岁以下、十岁以上幼童者，拟斩监侯;和奸者，照奸幼女虽和同强论律，拟绞监候。”由于不同年龄幼女的认识不一，其所遭受的危害性大小也不同，因此处罚不一样，意图在于通过细致合理的规定保护幼女的人身权利。
二、奸非罪所体现的封建刑法思想和原则
封建刑法所蕴含的原理、原则几乎不用明确的文字记载来表明，只包含在罪名和刑罚的规定之中。封建刑法的目的是维护封建专制统治阶级的利益，维护封建社会的稳定和巩固中央集权，根据周密所撰写的《中国刑法史》概括的封建刑法思想，可以归结为两点，一轻罪重刑、一断于法，以杀去杀、以刑去刑;二严刑峻法、惩办威吓。这种概括总结是从封建刑罚体系的角度出发，阐明我国封建刑法中刑罚的残酷严厉。封建制五刑自隋朝《开皇律》正式确立对后世的封建刑法影响深远，奸非罪是严重违背伦理道德的犯罪行为，在封建刑法中对其规定了严厉的刑罚，轻则杖一百，重则死，统治者希望通过用刑的严苛、残酷最终以消灭犯罪，直至消灭刑罚，使得民众尊重法律，尊重法律所体现和维护的社会伦理，进而不再轻犯。与奸非罪相对应的刑罚正是体现了严刑峻法、惩办威吓的刑罚思想。
量刑从重从轻原则。自唐代以前，对奸非罪的规定并不缺乏，其设立的目的是通过严厉酷刑否定该行为，将道德上的否定性评价用法律赋予其强制约束力。从宋代以来，对奸非罪逐步做出细致的规定，纳入了刁奸行为，扩大奸非罪的行为方式。而在量刑方面，根据行为人的情节不同，犯罪形态不同，设置了不同等级的刑罚。同罪异罚不仅针对身份犯，还针对行为人的犯罪情节轻重不同，如宋代律例区分犯罪既遂和未遂，清代根据行为对象年龄的不同设置不同刑罚，这种立法方式是我国封建刑法立法技术发达的表现，也是人本主义思想的写照，是我国立法技术的一大进步，这种进步历经几朝几代慢慢演进，是法律人性化的体现。
礼法合一，伦理是法律的基础。把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密糅合在一起，法的强制力加强了礼的束缚作用，礼的约束力增强了法的威慑力，从而构建了严密的统治法网。封建礼教是社会一般伦理为基础，违背社会伦理的即是不道德的，就应当受到刑罚处罚，这是传统伦理道德和当时社会发展方向相一致的。由于封建社会崇尚礼教，从西周开始就有了以德配天的法治思想，进而发展到封建社会鼎盛时期仍要求“以刑去刑”或者“以德去刑”，在礼教深严、道德崇高的封建社会里，刑法就是伦理道德和法律体制的产物，封建刑法是明显具有伦理性的法律。奸非罪在封建刑法中设立的伦理基础是夫为妻纲和贞节观念。 根据《周易·序卦》有云：“有天地，然后有万物;有万物，然后有男女;有男女，然后有夫妇;有夫妇，然后有父子;有父子，然后有君臣;有君臣，然后有上下;有上下，然后礼义有所措。夫妇之道不可以不久也。”因此，破坏夫妻关系本身是违背自然规律的，是破坏了伦理的根基。
三、 现行刑法中相关规定的利弊分析
自新中国成立后，我国的法律体制发生了巨大的变化，虽然从清末起，我国的法律制度主要移植西方法律制度，但到1997年修订现行刑法时，还是根据我国国情和特色制定了符合我国实际情况的条款。由于1979年刑法典没有关于刑法原则的规定，这种状况使得当时我国刑事立法和司法的质量受到了影响。经国家立法机关广泛征求意见后，终在1997年刑法中确立了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。
刑法基本原则的确立并没有排斥社会伦理道德，而是我国在经历了数百年的动荡中，追求法律的严格主义，以至于现行刑法的修订中没能将传统社会伦理完全保存。如封建刑法中奸非罪规定的伦理基础是夫为妻纲和贞节观念，而1997年刑法把该条分解为第236条、237条规定，设置在侵害公民人身权利、民主权利一章中，目的在于保护妇女、儿童的人身权利，是人人平等法律原则的体现，去除了封建礼教中对人格平等的束缚。相比封建刑法，1997年刑法第236条规定的强奸罪中，设置了奸淫不满14周岁幼女的法定从重情节和强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣等五种加重情形，并根据情节轻重划分两个量刑档次。第237条的设置将强奸行为和猥亵行为区分，单独规定猥亵、侮辱行为，并在本条中区分强制猥亵行为和强制侮辱行为，并将猥亵儿童作为法定从重处罚情节。刑法典在总则中规定了犯罪形态，在分则的具体罪名中区分了同一行为不同情节所应承担的刑事责任，并且扩大了行为侵害的犯罪对象的范围，这是在“犯罪化”立法模式下的进步。
值得怀疑的是，封建刑法中“奸幼女，虽和同强”的规定在1997年刑法中被改变。第236条第2款中已规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，即表明不论幼女是否自愿，都应当以强奸罪定罪处罚，是“虽和同强”的原则体现。但在妨害社会管理秩序罪一章组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一节中，现行刑法的修订中增加了嫖宿幼女罪的规定，即嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这一条文规制的是与不满十四周岁的幼女发生性行为的行为，但因该幼女以卖淫为职业，具有特定身份，因而行为人不以强奸罪定罪处罚，是“虽和不同强” 规定。有论者认为，从肯定立法的立场出发，该罪具有独立的犯罪构成，与强奸罪（奸淫幼女）是法条竞合关系，独立成罪的目的是为了更好保护幼女的身心健康，如张明楷教授。有论者认为，独立成立嫖宿幼女罪是立法不周严，违背了罪刑法定原则和适用法律人人平等原则，该行为可以由强奸罪和猥亵儿童罪规制，如谢望原教授。两种对立的观点，均没有体现出该罪成立是具有或缺乏社会伦理基础，与刑法史发展的纵向比较中，封建刑法没有具体的法律原则，却是传统伦理道德和当时社会发展方向相一致的产物，礼教和社会伦理为法律的制定提供了理论依据。
综上，随着历史潮流的演进，立法技术也在日趋完善，对封建刑法所蕴含的思想应当扬弃式的保留。法律规制社会一般人的行为，保护最基本的道德，因此，封建刑法所保护的社会伦理对如今刑法的修订是具有借鉴意义的。
