论文摘要 罪刑法定原则是刑事法治的经典原则，现已成为一项国际性的通行准则，罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护机能。我国《刑法》第3条关于该基本原则的规定应是保障和保护价值蕴含的集中体现。
论文关键词 罪刑法定 立法设计 良法之治
罪刑法定原则是近现代刑法中的一项基本原则。考察这一原则的渊源、历史演变和发展进程，不难发现这一刑事法律经典原则经历了一系列内在的变化。主要表现在三个方面：一是价值取向上，经历由以个人自由到以个人自由与社会秩序并立的价值取向；二是保护机能上，经历由人权保障到人权保障和社会保护的历程；三是表现形式上，经历由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的转变过程。
近年来，世界各国对罪刑法定原则的研究和立法取得了长足的发展，使得它日渐成为一项国际性的通用准则。相对于刑罚权而言，刑法保障机能的呼声日益复归，对罪刑法定的研究正侧重于对其派生原则进行的修正和对其精神实质的领会。在国内，经历了新中国成立三十年无刑法典，到“79刑法”规定类推制度，又至“97刑法”规定罪刑法定原则后，学界进一步理性审视我国相关刑法条文上的罪刑法定原则。有一种观点认为，“97刑法”第三条前半段——关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，不符合该原则的精神实质，应从新刑法典中删除 。除了各自迥异的理论支撑之外，在经验层面上的共同支柱即便认为罪刑法定原则的前提应为“良法”，由于立法者自身的局限性及社会的发展等原因，一旦刑法出现了“恶法”因素，这样的规定就不利于人权保护。
基于以上前提，不经促使笔者去思考这一刑法基本原则，在我国立法设计上的合理性问题。而要揭开这一问题的面纱，首先应该从罪刑法定原则自身的价值内涵谈起。只有在该层面上还其以面貌，才谈得上所谓的立法设计问题。
一、罪刑法定的价值内涵
罪刑法定原则较为中国化的表述方式是：法无明文规定不为罪，法无名文规定不处罚。而更为简洁的表达是：无法无罪，无法无刑 。短短八字，价值内涵却十分丰富。当然，学者对此问题的认识不乏分歧。有学者认为：罪刑法定原则
兼具人权保障和社会保护机能，刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章；又要通过社会保护机能，成为社会利益的捍卫者 。亦有人认为：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极的限制刑罚权以积极保障人权，仅此而己，别无它意 。不难发现，其争论焦点在于除人权保障价值之外，罪刑法定原则是否还具有社会保护价值。这一对罪刑法定原则价值内涵的焦点之争，便是此文立论的根本。那么，要真正理解该原则的价值内涵，不能不从其渊源、历史演变和发展进程谈起。
在思想渊源上，1215年英国《大宪章》第三十九条确立的“适当的法定程序”，就体现了罪刑法定主义的早期思想 。此后，在先哲孟德斯鸠和贝卡里亚的刑法思想中，都包含着罪刑法定主义的有关内容 。可见，罪刑法定作为近代刑法基本原则的确立，是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是为了反对中世纪封建专制主义，它以人的充分解放、实现个人自由为价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想。意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚在其经典名著《论犯罪与刑罚》一书中就秉承古典自然法和社会契约思想，建构了刑事古典学派的理论体系。他认为，人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那份自由，只有法律才能为犯罪规定刑罚 。可见，罪刑法定主义作为近代刑法基本原则，完全体现了古典自然法所确立的个人本位价值观念，核心即是保障人权，具体内容就是限制刑罚权、防止司法擅断和保障个人自由，舍此则谈不上罪刑法定主义。不难发现，罪刑法定原则从一开始便是以人权保障的角色出现的。接下来的问题是，罪刑法定经历几个世纪的发展，是否融入了新的因素，或者说社会存在是否赋予其新的内涵。
考察西方近代化历程，社会由自由资本主义向国家资本主义的过度，这直接导致了个人本位向社会本位转变。社会本位价值观念的确立，对建立在个人本位价值观念之上的罪刑法定主义是一项严重挑战。在这种背景下，产生了刑事实证学派，它所确立的社会防卫论体现了社会本位的价值取向。例如，菲利就否定刑事古典学派所倡导的个人责任论，提出了社会责任论，认为对犯罪人适用刑罚，要从社会环境中寻找犯罪原因或根源 。可以看出，现代的罪刑法定，如果仅仅只以个人自由为价值取向，很难适应时代的需求；而对社会秩序的保护已经成为思想界和法律界不容回避的因素。接下来的问题是，社会保护和人权保障机能是否完全对立，两者能否统一并存于罪刑法定的价值蕴涵中呢？
综合学界观点，笔者认为两者具备统一的可能性。其一，社会存在决定社会意识，思想总是社会与时代的产物。如前所述，西方工业化进程中，经历了由自由资本主义到国家资本主义的过度。二十世纪特别是二战以后，各国经济已不仅局限于市场调节，国家宏观经济政策也成为不可忽视的重要动力，现代经济往往是两者的结合与互补。而作为这种时代产物的法律思想，理应得到调和。其二，个人与社会、自由与秩序是辨证统一的，人既具有个体性又具有社会性。现代社会产生的社会本位价值取向是对古典自然法关于个人本位价值取向的纠偏，本质上并未否认个人自由。因此，个人与社会、自由与秩序并非截然对立，而是一种相互包容的关系。最后，从结果上看，罪刑法定主义发展至今，经历了由绝对罪刑法定主义到限制司法裁量、有利于被告的类推适用、从旧兼从轻的刑法溯及力的相对罪刑法定主义过度。这种变化，既没有违背人权保障的宗旨，又增加了刑法的灵活性与适用性，以求得个人自由与社会秩序之间的更加平衡，并实现刑法人权保障与社会保护的双重机能。当然，人权保障机能是罪刑法定原则的出发点、基点和根本理念，应该“树立人权保障优先观念” 。
至此，笔者认为罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护双重价值，而人权保障机能是根本，应予优先。下面的问题是，这一价值内涵的定位在我国刑事立法中是如何体现，关于罪刑法定原则的表述在学界又存在何种分歧呢？
二、罪刑法定原则在我国的立法体现
我国“97刑法”第三条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ”该条文被视为是罪刑法定原则在我国刑法上的正式确立。在经过一番里程碑式的高度评价以后，学界又开始理性审视我国刑法条文中有关该原则的具体规定。考察学界的各种观点可以发现，学界对于刑法第3条后半段——“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定基本不存在异议。因为这种表述不仅符合世界主要国家刑法典对罪刑法定原则的通行表述，而且合乎该原则本身所蕴含的人权保障机能。鉴于此，这里不再对这一部分表述进行讨论。而争论的焦点集中于该条文前半段——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”之合理性评价。
总结起来，持肯定论者有两种代表性观点：
第一，认为从逻辑分析的角度揭示了该条文的“中国特色”。他们认为西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其精神实质和价值追求的差异：西方刑法的价值追求侧重于保障公民人权，限制司法权；而我国刑法的价值追求注重保护社会、打击犯罪，又注意保障人权、限制司法权 。
第二，认为罪刑法定原则兼具积极方面和消极方面，既蕴涵保护价值又蕴涵保障价值，说明新刑法关于该原则的立法创意 。
持否定论者有三种代表性观点：
第一，认为罪刑法定原则不蕴涵保护价值。一方面，从绝对化走向相对化使罪刑法定主义的派生原则得以软化，这意味着法官自由裁量领域得到了拓宽。与其说是基于社会保护的需要，不如说是人权保障思维的转轨。因为最初较为机械保守的罪刑法定原则只能表达一般公正、保障集体人权，而难以周全个别人权。另一方面，从形式化走向实质化，使实体正当的实质理念得以催生，这意味着刑法中实现了形式合理性和实质合理性的统一。因此，不论是从形式化走向实质化，还是从绝对化走向相对化，罪刑法定原则关于排他性、偏一性的价值定位都没有改变 。
第二，认为该规定体现了社会本位和权力本位的价值取向。“第三条”首句就“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪、保护人民”。可见，罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪及保护人民。这足以说明这一原则首先指向着权力而非权利 。
第三，认为该规定不利于保障人权（或说与罪刑法定原则的保障价值相冲突）。追求纯粹形式合理性的法律可能变成践踏人权的工具，恶法常常是顶着堂而皇之的理由而出现的。而且，对于一个行为，刑法虽规定为犯罪，但随着社会的发展，其性质发生了变化后，再当作犯罪处理，显然违背人们伦理意识与法感情。因而需考虑设置一定的弹性机制 。这种观点显然是认为当一部法律出现“恶法”因素时，会不利于犯罪人权利的保护。
谈及此，可以看出学界对于罪刑法定原则的立法体现存在争议。那么，罪刑法定原则在新刑法典的相关规定是否有其正当性或者合理性呢？文章的结论即是对该问题的思考。
三、结论：对罪刑法定原则立法设计的反思
比较学界各种观点，笔者认为至少可以做如下步骤的思考：
第一，前文已经从罪刑法定主义的渊源、历史演变和发展进程详细分析了该原则具有“权利保障”和“社会保护”的双重价值内涵。很明显，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”是侧重于权利保障的，而作为社会保护机能出现的“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚”有其一定的合理性。
第二，关于“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚”的规定是否不利于保障人权。如前所述，持否定论者认为该规定是不利于保障人权的，尤其是在出现“恶法”时。为此，有必要进行理性反思。笔者认为，这触及到了一个深邃的哲学命题，即“罪刑法定”与“良法之治”（恶法非法）的关系问题。
所谓“良法之治”，是自古希腊先哲亚里士多德提出“法治”为“良法之治”后，西方法哲学界一直关注的重要话题。然而，何谓良法？良法的标准又是什么？千百年来，法哲学界众说纷纭，莫衷一是。亚里士多德认为：符合于正宗政体所制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖庆的政体所制定的法律，就不符合正义 。很显然，亚里士多德是从自然正义的角度给出了良法的一个理想模式。此后，不同价值观念、不同国家、不同角度的人对良法之“良”所涉及的标准有着极为不同的看法。如对于统治者而言，凡是利于实现统治目标的法律就是良法；而从人类文明发展的角度来看，则是符合人类文明进步的法就是良法 。因此，尽管“良法之治”一直以来都是人类追求的美好目标，但至少到目前，它还具有一些我们不能不去面对的局限性。
首先，良法之“良”没有具体的、统一的标准。这使得“良法之治”看起来更像是一种理想的状态。要真正落实良法之治，则需要拟订具体的评价标准。其次，良法之“良”评价主体具有复杂和不确定性。在我国这一问题比较突出。例如，立法机关对各种法律、法规合宪性审查尚未真正落实，仍停留在应然层面上。再者，个别的实体正义必将降低刑法的权威性及可预期性，不仅易导致社会秩序的破坏，更可能连实体正义的底线最终也守不住，可谓代价惨重。因而，就目前情形而言，当罪刑法定原则与良法之治发生冲突时，在利益不变的情况下，过分重视个别的实体正义，将不利于形式正义的确立；而刑法权威性、可预期性的降低，将导致社会秩序的破坏，最终进一步破坏实体正义。以至于恶性循环。基于这种思考，笔者认为应该格守更富有“务实”意义的罪刑法定原则。
第三，即使从人权保障角度出发，我们可以看到犯罪人面对的不仅仅是国家。比如刑事自诉案件中，犯罪人还需面对自诉人，从“平等保护”层面讲，我们又怎么对他们的权利视而不见呢？
综上，笔者的结论是，兼具保障价值和保护价值的新刑法典第三条关于罪刑法定原则的表述，有其存在的合理性。当然，罪刑法定主义是以限制刑罚权、防止司法擅断，保障个人自由为其首要价值内涵的，舍此就根本谈不上罪刑法定主义。因而，人权保障应该是罪刑法定的第一要义。可考虑在刑法典中首先或者突出强调这一要义，尔后才是有关“社会保护”的内容。唯有这样，才能还原该经典原则的价值内涵，更重要的是使其逐渐成为一种神圣的法律信仰。
