作者简介：虞敏华，无锡市人民检察院助理检察员；史瑞，宜兴市人民检察院助理检察员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-120-03
证明是诉讼的中枢，不仅集中、动态地体现于审判过程中，并直接影响着诉讼结果，而案件的举证责任与证明标准是案件证明制度的主要内容。本次刑诉法修正案对举证责任及证明标准等问题作出了规定，但是如何正确理解并运用仍是理论研究和公诉实务的难点，在此，笔者陈抒管见，不当之处敬请斧正。
一、公诉案件证明制度的构建原理
以国家强制力对犯罪的惩罚，来代替同态复仇，是人类社会文明的重大标志，刑事诉讼活动也应运而生。随着启蒙思想运动的兴起，自贝卡里亚以来，刑事诉讼法学研究者都在倡导一种以无罪推定为基础的刑罚哲学，这一哲学发生作用的前提就是在法庭上存在立场直接对立的控辩双方，其中，控方要追求刑事追诉的效果，需要证明犯罪事实的存在，以说服法院定罪判刑作为自己的诉讼目标；被告人及辩护人则将推翻或削弱控方的证明作为本方的诉讼目标。在刑事公诉案件中，由国家来充当控方，而检察机关就是追诉职责的具体承担者。被告人面对检察机关的强力追诉活动，天然处于弱势地位，不可能像在民事诉讼中那样与起诉方进行势均力敌的对抗。检察机关在侦查机关的配合下，可以通过各种手段来收集证据，甚至可以对被追诉人采取限制人身自由的强制措施，以迫使其作出不利于自己的供述。辩护律师的证据获取能力也难以和检察机关相比，而被告人很多情况下都已经失去人身自由，无法进行必要的诉讼防御，在这样背景下，如何实现控辩双方平等对抗，如何避免追诉权的不当行使对个人造成侵害，成为了现代刑事诉讼的两个难题。
现代刑事公诉案件证明制度则较好地解决了这两个难题：一是建立“无罪推定”原则，为刑事被告人构建起一个坚固的法律屏障。根据无罪推定的原则，任何人在法院作出有罪裁判之前，都是法律上的无罪之人。而按照无罪推定的逻辑，法律既然对被告人作出了无罪的推定，那么被告人也就免除了证明自己无罪的义务；除非公诉方提出证据证明被告人有罪，否则无罪推定就无法被推翻，无罪的推定也就变成了无罪的判断。在实行无罪推定的前提下，公诉方只有将其起诉主张证明到很高的程度，才能推翻无罪推定，如果公诉方达不到这一证明标准，则法院只能做出无罪判决。据此，无罪推定原则确立了现代刑事诉讼证明制度的灵魂：公诉方承担证明有罪的责任，公诉方证明有罪的证明标准要求很高。而具体到此次刑事诉讼修正案中则表述为：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”、“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，也就是本文所研究的犯罪情节的举证责任和证明标准两项内容。二是建立“非法证据排除规则”，对国家追诉权予以限制。在审前程序中，刑事追诉机关为了获取犯罪证据和成功起诉，通常会采取各种强制性的侦查行为，这些侦查行为往往侵害到个人的隐私、尊严、自由等，如果不加以限制，则侦查权的不当行使就会侵害到个人的权利，甚至最终演变为侵害公共的利益，使得司法沦为纯粹的暴力。非法证据排除规则的出现，对侦查行为进行了适当的限制。具体到此次刑事诉讼修正案中则表述为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这也就是本文所研究的程序情节的举证责任和证明标准两项内容。
二、犯罪情节的举证责任分配与证明标准
刑事公诉案件的证明对象分为犯罪情节与程序情节两大类，其中，犯罪情节是指对案件定罪量刑有意义的情节，而非案件所有的情节都需要证明，犯罪情节又分为犯罪构成情节与量刑情节；程序情节主要是证明证据合法性的情节，解决的是证据的证据能力问题，证据能力是指能够作为证据的法律资格，在证据合法性的问题解决后，才能涉及到证明能力（又叫证明价值）问题，证明能力是指证明案件事实的程度。根据证明对象的不同，会出现不同的举证责任分配与证明标准。
（一）犯罪构成情节的举证责任分配与证明标准
本次刑诉法修正案明确规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，笔者认为这就是对犯罪构成情节举证责任分配的概括描述。当然，这与民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原理是类似的：在无罪推定的原则的大前提下，检察机关要实现自己的诉讼目标，要主张被告人有罪，自然就要承担举证责任。但是，笔者认为对该规定的理解不能仅限于此，还要从深度和广度上加以理解：（1）检察机关承担有罪举证责任，检察机关不承担无罪的举证责任。检察机关在法庭上的举证，都是围绕起诉书所指控的犯罪事实而展开，其目的是为了证明被告人有罪，任何一份起诉书的主张都是为了指控被告人有罪，而非主张被告人无罪，因此，检察机关对认定被告人的有罪主张承担举证责任也就不难理解了。（2）辩方、被告人不承担证明有罪或者无罪的责任，但是有证明无罪的权利。一方面，辨方、被告人没有自证其罪的义务；另一方面，辩方、被告人即使没有足够的证据来证明自己无罪的主张，也不承担败诉的结果，证明有罪的举证责任仍然在检察机关，如果检察机关有罪的主张没有确实、充分的证据来予以证明，则被告人依然无罪。（3）被告人承担有限的举证责任。主要是两种情形：一是基于法律的规定，如巨额财产来源不明罪；二是举证责任转移后，被告人、辩方就要承担举证责任了。例如非法持有枪支、弹药罪和非法持有毒品罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料罪，只要检察机关把“非法持有”举证完毕，举证责任随即发生转移，由被告人、辩方去承担证明自己无罪的举证责任了。（4）从客观公正义务出发，法院仍然负有调查义务，检察机关对有利于被告人的证据仍然有提供的义务。检察机关、审判机关在进行
诉讼的时候，不仅要求打击犯罪，还要追求公正，站在客观的立场上。“2012年刑事诉讼法虽然规定控方承担证明被告人有罪的证明责任，但是并不免除检察官和法官所负担的客观公正义务。”①刑诉法第50条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。同样，法院也不是完全消极，而是应当积极主动进行调查核实。刑诉法第191条规定：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。
犯罪构成情节证明标准为证据达到确实、充分，但是在之前的刑诉法中规定的比较笼统，在2012年刑诉法第53条第2款中增加了认定证据确实、充分的三个条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这三个标准，分别从单一证据、证据与证据之间的关系、证据与案件事实的关系三个方面对“确实、充分”做了进一步的规定。特别是提出“排除合理怀疑”的标准，更具有实质性的进步意义。何谓排除合理怀疑？有学者主张“第一，就每个证据而言，其证明内容中没有值得怀疑之处；第二，就整个案件证据组合而言，其证明的结论中没有值得怀疑之处。当然，这里所说的怀疑都是合理怀疑，是有根据的怀疑，是符合逻辑的怀疑”。②笔者表示赞同，认为在证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除的前提下，只要根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论，就符合排除合理怀疑的标准。
（二）量刑情节的举证责任与证明标准
对于量刑有关的情节，例如各种从重、加重、从轻、减轻、免除以及适用缓刑等等不涉及到犯罪构成的情节，是适用“谁主张，谁举证”的举证责任，而非是将所有的举证责任都归于控方。这种制度设计的原理就是避免将“有利于被告人”原则随意扩大化。如果还是将举证责任全部归结于控方，若被告人提出了从轻处理的理由，公诉方不能排除被告人具有从轻处理的理由，从而认定了从宽情节的存在，那么就会导致出现“有利于被告人”原则的不当扩大。举例说明：被告人提出无数个检举揭发，在检察机关无力一一证明其检举揭发的内容不属实的情况下，如果还是由检察机关来承担举证责任，那么按照“有利于被告人原则”，就会出现推定被告人有立功的量刑情节，这就会出现让人难以接受的结果，违背了以事实为依据的原则。③所以，在量刑情节上是遵循“谁主张，谁举证”的举证责任。
但是，在实践中必须要正确区分出哪些是犯罪构成情节、哪些是量刑情节，在此基础上，才能适用各自的举证责任分配。凡涉及到犯罪成立与否、此罪与彼罪的情节都是犯罪构成情节，除此之外，都是量刑情节。举例说明：在抢劫案件中，如果被告人提出自己只有13周岁的辩解，该辩解涉及到罪与非罪的问题，故为犯罪的构成情节，那么举证责任就在检察机关这一方，如果检察机关没有足够、充分的证据证明被告人已满14周岁，则应当判决被告人无罪；如果检察机关没有认定被告人未满18周岁的情节，而被告人提出自己未满18周岁，要求从轻、减轻处罚，那么该辩解不涉及到罪与非罪，是量刑情节，则由被告人这一方来承担举证责任。
在解决了量刑情节的举证责任问题后，接下来要探讨的是量刑情节的证明标准问题。按照量刑情节的特点，量刑情节证明标准分为两类：
其一，不利于被告人的从重、加重刑罚的量刑情节。不利于被告人的量刑事情节的认定属于严格证明。“对于不利于被告人的罪重量刑事实和情节的认定采用排除合理怀疑标准，达不到标准的不予以认定。”④例如，检察机关认定被告人构成累犯，如果检察机关所提供的证据达不到“排除合理怀疑”的标准，则不能认定被告人为累犯。
其二，有利于被告人的从轻、减轻或者免除刑罚量刑情节。对于有利于被告人的量刑情节的认定采用优势证据标准，达不到证据优势标准的不予以认定从轻、减轻或者免除刑罚量刑情节，而不是存疑从轻。举例说明：在抢劫案件中，检察机关根据户籍资料没有认定被告人未满18周岁的情节，而被告人提出自己未满18周岁的主张，并提供了医院的出生证明、其母亲分娩的登记资料等证据，那么医院的出生证明、其母亲分娩的登记资料其证明力就大于户籍资料，根据优势证据标准，应当认定被告人系未成年人。如果被告人不能提供证明力大于户籍资料的证据，则不能认定被告人系未成年人，而不是存疑从轻以此推定被告人系未成年人。但是，死刑案件除外。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定：不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。可见，对于死刑案件的量刑，如果出现罪轻量刑情节不能排除的情形，宜存疑从轻，以贯彻死刑案件定罪量刑最高标准的要求。
三、程序情节的举证责任分配与证明标准
“非法证据排除规则”与程序情节的证明系同一命题，只要程序情节被证明是合法的，则证据也就是合法取得的，系合法证据，获得了证据能力，可以作为证据使用，故在本文中为了论述的方便，使用了“程序情节”这一概念来代替“非法证据排除规则”。
（一）程序情节的举证责任分配
本次刑诉法修改对程序情节的举证责任予以了专门的规定，第五十七条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。新的刑诉法明确了程序情节的举证责任由检察机关承担。法律为什么会做如此的规定，笔者认为有以下理由：一是检察机关在诉讼中具有天然的强势，“审前程序中，被告人明显处于弱势，大多数情况下处于被羁押状态，辩护律师的诉讼参与也极为有限，而且他们的活动空间在很大程度上由于控方的限制也非常有限，让被告人或者辩护人收集控方程序违法的证据不具有现实可能性。而控方几乎可以不受实质性制约而采取任何强制性侦查行为。控方有足够的能力证明自己实施的侦
查行为具有程序合法性，而辩方却没有能力证明其侦查行为存在程序违法事实。所以，由控方承担证明程序合法的责任符合控辩平衡的原则。”⑤二是侦查和审查起诉都是由控方控制，控方要比辩方更了解自己的行为是否违法，而受制于审前程序特殊的时空环境，辩方很难获得控方审前程序违法的证据。因此，让控方承担程序合法性证明责任具有合理性。三是符合“谁主张，谁举证”的原则。辩方对程序的合法性提出怀疑时，当辩护方对控方审前程序中诉讼行为的合法性提出异议而控方予以否认时，实质是控方在主张合法性事实，控方为了证明自己程序的合法性的主张，当然要承担举证责任。
笔者认为，在实践中，对于程序情节的举证责任分配应当注意把握以下三点：（1）对于程序情节，检察机关不主动承担程序合法性的证明责任。与国家行政机关一样，侦控机关也是行使公共权力的国家机关，他们行使职权的行为同样具有公信力，符合形式要件的任何程序行为，均被推定为合法。如果辩护方、被告人或者人民法院对程序的合法性没有提出疑问、不存在争议，则推定取证程序合法，检察机关对于程序合法性的证明责任自动免除。（2）程序合法性证明程序的启动，是附加条件的，而非被告人或者辩护人只要随意提出疑问就要由检察机关来承担举证责任。2010年颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。司法解释如此规定的理由是：如果允许被告人只要对控方提交的控诉证据主张系违法取得即可启动程序性裁判，那么被告人为逃脱罪责、混淆视听就可能会反复主张控方的证据是非法取得的，这是不利于诉讼效率和诉讼经济的，这种昂贵的公正未必是真正的公正。⑥（3）程序合法性证明程序一旦启动，程序情节合法性的举证责任全部由检察机关来承担。承担证明证据收集的合法性的主体是检察机关，不是侦查机关。如果检察机关不能证明程序的合法性，则与之相关的证据就作为非法证据被排除。
（二）程序情节的证明标准
对于程序情节，采取何种证明标准，学界有争议，一种为“证据优势说”，认为：对于控方审前程序合法性的证明可以不达到事实性证明的证明标准。其证明标准应高于“合理根据”或“初步证据”的证明标准，达到优势证据标准，即一方提供的证据比另一方的证据更可信或更有说服力。⑦一种为“排除合理怀疑说”，认为：程序问题虽不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准必须达到“排除合理怀疑”。⑧从制度设计层面上看，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。从这一条可以看出，实践操作中，对于取得被告人供述的合法性的证明是采取了“排除合理怀疑”的标准。而修订后的刑诉法第五十八条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该规定对程序合法性的证明是提出了更加严格的标准，对适用“排除合理怀疑”证明标准的证明对象从被告人供述的收集扩展到被害人陈述、证人证言、物证、书证的收集，因此，笔者认为修订后的刑诉法确定了对程序情节适用“排除合理怀疑”的证明标准。而修改后刑诉法为何作如此的规定，笔者认为理由是：控方程序的合法性作为一个程序情节由控方予以证明，其证明标准是排除业已存在的对控方程序行为合法性的合理怀疑。如果控方无法消除这种怀疑，即无法运用确实、充分的证据排除审前程序行为违法的可能性，那么控方就应承担举证不能的后果，受不利程序裁判。所以，程序情节的证明标准也应该确定为“排除合理怀疑”，即控方必须用证据证明到使法官对其审前程序合法性不存在任何合理怀疑的程度。
注释：
①陈瑞华、黄永、褚福民.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评.中国法制出版社.2012年版.第53页.
②何家弘.刑事证据的采纳标准和采信标准.人民检察.2001（10）.
③姚美科.论刑事公诉案件证明责任在控辩双方的分配.唐山师范学院学报.2008（11）.
④余茂玉.论量刑事实的证明责任与证明标准.人民司法.2011（7）.
⑤李建明.刑事审前程序合法性的证明.政法论坛.2009（3）.
⑥何家弘主编.证据学论坛（第5卷）.中国检察出版社.2002年版.
⑦张剑秋、韩阳、谭琦.被追诉人权利保障中的刑讯逼供的证明机制.学术交流.2007（3）.
⑧王俊民、沈亮.论程序性辩护中的举证责任.政治与法律.2008（1）.
