摘要：本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
[关键词]：举证责任 责任分配 责任倒置 司法自由裁量权
○、前言
民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。
一、举证责任的概念和内容
举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。
（一）由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任
民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。
（二）双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任；在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。
但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：
1 因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；
2 高度危险作业致人损害的侵权诉讼；
3 因环境污染引起的损害赔偿诉讼；
4 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落致人损害的侵权诉讼；
5 饲养动物致人损害的侵权诉讼；
6 有关法律规定由被告承担责任的诉讼；
二、举证责任的性质
事物的性质就是指一事物区别于另一事物的根本属性，进一步说就是指该事物以何种方式区别于其它事物而存在。举证责任与其它事物一样有其特有的属性，在学理界对此研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等等。而笔者认为，举证责任首先是一法律上的责任，即法律责任，其次它是因未能履行法定的举证义务而须承担的一种法律责任。完整表述为：当事人因未能履行法定的提出证据之义务须承担的一种法律上的不利后果。
（一）法律责任的含义及引发的原因
1、责任在不同语境中的含义
（1）、责任指份内应做的事，即份内之事。如“制止违法犯罪是我们公安干警的责任”，又如“我们应尽到做父母的责任。”这里责任的含义与义务的含义相同，表达义务的意思。（2）、责任指导致未能做好份内之事的过错或过失。如“对这件事的发生，我们大家都有责任”；又如“不掩饰责任是一个党员的基本素质”。这里责任的含义是过错。（3）、责任指因未能做好份内之事所引发的不利后果。如“他违了法犯了罪就应当被追究责任”，又如“如果不负任何责任，这样的处罚又有什么意义”。这里责任的含义是不利后果。
2、法律责任的含义
法律责任是责任的一种，它指法律之上的责任，但它的含义也离不开汉语的基础含义。正如英国哲学家大卫•休谟所说：“法的世界肇始于语言”。德国法学家A•考夫曼、N•麦考富克更是说：“法学其实不过是一门法律语言学”。法律离不开语言，没有语言就没有法律。确定法律责任一词的含义不能脱离汉语语义而凭空想象，只能源于汉语语义，因而就其含义的确定只能在前述关于责任的三种语意中去发现。法律责任与一般意义上的责任不同，在责任之前加上限定词法律，就使这一责任特定化，法律责任就成为了法律的专业术语，而作为法律专业术语有一个很重要的特征就是词义的单一性，不管立法、司法、执法等各处均要求它的含义一致，因而汉语中的三个意思，不可能在法律责任的含义中并存，只能选择其一。笔者认为：从我国法律的规定来看选择了前述三种语意中的第三种作为它的含义，即法律责任是指法律上的不利后果。许多法律都设有“法律责任”一章，很显然这不是指的法律上的义务或过错，而是直指法律上的不利后果。如《民法通则》第六章“民事责任”分别规定了违反合同的后果，侵权的后果及承担后果的方式；又如《合同法》第七章“违约责任”就是规定违约后将会承担哪些不利后果，如支付违约金、定金、赔偿损失等等；再如《价格法》第六章“法律责任”中第四十条规定：有违其法十四条者将被处没收、罚款等处罚。此几项处罚均是法律上的不利后果，而非当事人应遵守之义务，十四条规定的内容才是义务，违反了十四条之义务才产生了四十条的责任（不利后果）。可见法律责任的含义是指法律上的不利后果或称为不利的法律后果。
3、引发法律责任的原因
法律责任既然指法律上的不利后果，那么它就带有强制性，靠国家强制力支持和保障，当事人承担它就需要有原因，因为不利后果是对当事人利益的减损，国家要从法律的角度对人的利益予以减损，必定要有原因，如剥夺自由判刑去坐牢，肯定是有违了刑法，否则若没有原因就判人以刑只会造成随意出入人罪。笔者认为引发法律责任的原因是违反义务，义务是责任的前提。我国民法通则第一百零六条规定：违反合同义务和其他法定义务将承担民事法律责任，可见引发责任的原因是违反义务，而这些义务规定于各个民事法
律之中或由当事人在合同中约定，违反这些民事义务，将会承担民事法律责任。在刑法上虽未有此明确表述，但实际也表述了违反刑事义务是引发刑事责任的原因之意思，如《刑法》对盗窃、抢劫等犯罪的规定就是以作为的方式对义务作出的规定，而对渎职等犯罪的规定又是以作为的方式对义务作出的规定，只要做到相应不作为或作为就是履行了义务，就不会承担规定的责任（徒刑、拘役等），这就是刑法设定的义务，履行这一义务就不会引发刑事责任。从上可知，义务构成了责任的前提，违反了义务才承担责任，没有义务就没有责任。
（二）、举证责任的性质
关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：
权利说。持权利说者认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。当事人在诉讼中为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，应享有举证的权利。再者，当事人对诉讼标的有处分权，这里当然也包含了举证的权利。
义务说。持此说者认为，举证责任是伴随诉讼中的事实而生的义务。当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，当事人不尽举证责任（义务）就要承担不利的诉讼后果。
败诉风险说。该说者认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任。
负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。
笔者认为，举证责任并非单一的权利说或义务说，它是一种法律责任，是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。权利说之所以不可取，理由有以下几点：（1）、诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化，是为权利人的利益而设定的，如果权利人放弃权利，并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。（2）、权利是相对义务而言的，作为一种权利，应有相应的义务人，而举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。（3）、当事人的处分权不能作为权利说的根据，因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。
赔偿的权利。举证责任倒置原则涉及的是双方当事人之间举证责任的分配问题。适用举证责任倒置并不意味着法官不能在当事人所举的证据以外主动收集证据，当事人举证与法院查证之间并不矛盾，它们都是查清事实正确裁判的基础。
四、举证责任分配上的司法自由裁量问题
法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。因此证据规则以司法解释之形式确立法官在举证责任分配上享有自由裁量权，即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定的公平、诚信原则为法官自由裁量权提供依据，其目的在于实现民法公平正义，某种程度上应是法官裁量的“衡平法”如杭州某区法院判决的产品质量纠纷案，原告某橡胶厂从某公司购入407胶水200桶，原告使用该胶水生产大批量皮鞋销往美国、日本，外商收货后发现鞋脱胶无法上市销售，拒付货款并且提出索赔，从而造成原告190多万元损失。而被告某公司承认自己卖出胶水有质量问题，因为原告厂里还有从被告处购得的剩余胶水经检验质量不合格。但被告认为原告无法证明销往国外那批皮鞋使用的胶水是由被告公司提供的。据此，法院驳回原告要求被告赔偿的请求。从本案看，我们认为原告举证已成立，只要举证证明从被告处购得的质量不合格胶水用于生产皮鞋，而该批皮鞋全部脱胶即可，这时举证责任已转移给被告，由被告证明产品质量合格或虽自己产品质量有问题，但原告并没有使用自己的胶水，而是使用别的胶水引起的。根据产品质量的严格责任原则，以及民法的公平精神，法官正确的心证应该是：原告从被告处购得200桶胶水是用于生产，而不是观赏，故推定这批不合格胶水致皮鞋脱胶，原告诉讼请求应得到支持。
司法自由裁量权产生的原因有以下两点：1、法律规定相对于变化发展的社会是不可能那么全面和细致的。2、民事诉讼中的基本案件都是千错万变的，同时案件又要解决。所以这就需要法官自由裁量来解决案件中出现的各种问题。
参考文献
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