十八大以来的中国政府全力正锻造一支高效廉洁的公务员群体，也正用“沉疴猛药、壮士断腕”的决心清理腐败问题。习近平总书记用“打老虎、拍苍蝇”形容当前司法界打击腐败行动。在此背景下贪污贿赂犯罪必然会出现更加隐蔽、不同于前的新方式。本文从基层司法查办的较为常见、定罪量刑分歧较大的三种具有典型意义的低价购买受贿、高息放贷受贿、特定关系人受贿，结合目前法学理论与司法制度实践的研究成果，对《意见》中规定的部分新型受贿争议问题进行探讨和研究，通过对其法律适用的进一步分析，为当下和今后相关司法实践活动提供一些可能的帮助。
一、新型受贿行为的现状及刑法规制必要性
新型受贿犯罪顾名思义是指与传统意义上直接收受金钱的所不同，是伴随着经济社会发展所出现的，在受贿手段和形式上更加多元、隐蔽、复杂的收受实物与预期利益相结合的受贿类犯罪。总体而言，新型受贿犯罪呈现出主体多元化、对象扩大化、方式隐蔽化等特点。如自己不亲自出面，利用自己亲属、下属、情妇等身边人收受贿赂;接受行贿人非财物性贿赂，比如安排亲属就业、接受情色服务、获取股票内部消息等非财产性利益;将合法商业行为与受贿犯罪相结合，原本合法的交易、投资、理财等商业行为经过犯罪分子的巧妙加工成为行受贿犯罪的手段。
为有效打击新型受贿犯罪行为，2007年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对十种行为进行了定性处理 ，此十种受贿行为即被人称为新型受贿。2009年全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》，增设利用影响力受贿罪，亦可归于新型受贿犯罪之类。
尽管《意见》已经将十种行为定性为受贿，但在司法实践中常会出现更为复杂隐蔽、有别于司法解释规定、与相关法律适用存在较大分歧，但又严重影响公务人员职务廉洁性的新情况。这些新型受贿问题因司法解释没有明确，相关的配套制度又不甚健全，在司法认定中出现了很多争议。这些腐败分子不断利用法律的滞后性及新出台法律政策的不完善，寻求漏洞、规避法律，利用手中权力换取更多利益，而立法和司法实践的争议往往使得一些受贿犯罪因无法可依或有法难依而未能受到法律制裁，从而助长该类新型受贿犯罪的嚣张气焰。
二、低价交易受贿与优惠价格的司法分歧与适用
(一)市场价格认定的复杂性
《意见》将明显低于市场价格购买大宗贵重物品的行为界定为受贿罪，但同时也作出规定，避免将正常市场交易行为中对价格的调整纳入打击范围 。然而社会经济生活中交易行为、交易方式是不断变化的，商品经营者在面对不同客户时，往往采取不同的价格销售策略，因此司法人员在判断某一交易行为是否合法、优惠幅度是否合规、是否属于明显低于市场价格的难度日益加大。如某建设局局长欲购新房，咨询后得知某楼盘正搞活动“购房即享98折，一次性付款更享95折优惠”，遂找到公司经理。经理见是局长购房，即表示该局长可享受95折优惠。局长表示自己无力一次性付款，经理表示贷款亦可。局长遂决定在该处购房。这一案例在当前房地产销售中具有普遍性，也较多涉及国家工作人员，那么这种现象是否属于国家工作人员与相关利益群体的一种利益交换方式呢?基层实践中对此如何定性，往往分歧较大。一种意见认为某局长贷款购房，明显不符合开发商事先设定的95折优惠条件，对照活动条件，该局长购房过程中享受到的3%的价格优惠是受贿，应当以受贿罪论处。一种意见认为某局长购房享受95折的优惠并不属于明显低于市场价格的行为，因为95折优惠也是该公司实现设定好的不针对特定人的最低优惠价格。尽管该局长在某一条件上不符合，不属于一次性付款客户，但毕竟95折优惠也是公司事先设定好的优惠幅度，该优惠价格明显属于开发商正常的让利行为，不属于明显低于市场价格，因此该局长购房享受优惠的行为不属于受贿。
(二)优惠价格购买商品与交易型受贿的界定
造成前述两种观点分歧的核心在于司法人员对于何谓“市场价格”、何谓“明显高于或低于”的理解不同。
首先，市场价格是以第三方评估机构的评估价格为准还是以卖方对外公示的价格为准?是以其销售的平均价格为准还是最低价格为准呢?按照经济学的价值规律，商品的价值是由社会必要劳动时间和消费者的心理体验等多重因素决定的，价格根据供求关系围绕价值上下波动。不同地域、不同时段对同一商品的定价往往有很大差异。对当前基层司法部门来讲，是否能固定商品的市场价格成为认定交易型受贿的关键之一。因为市场价格的判断需要综合不同群体消费者的价值判断，不能单纯以买方或者卖方的心理感受或价格承受能力为依据。在基层司法实践中，受贿人(行贿人)常常会以自己心理认知为由对市场价格进行解释，以此来对自己高卖低卖(高买低卖)的行为进行辩解。假如司法人员对交易物品的市场价格把握不准，则很容易被这种辩解所迷惑。
其次，对于“明显低于或者高于”的界定也同样困扰着基层司法人员。综合各方观点，有绝对总额说、比例说、成本说、总额加比例说等学说。 但不论哪种观点均需按照我国刑法主客观相一致的原则，对行为人主观方面的认识结合客观行为和案件实际情况进行综合判断。而犯罪嫌疑人主观方面认知的获取往往依赖于口供，这时犯罪嫌疑人常常会利用“优惠价格”进行辩解，无疑增加了司法人员取证的难度。
笔者认为民事行为上的优惠价格必须同时符合两个条件：一是经营者事先设定好的优惠条件;二是这些优惠条件必须是针对所有消费者的。《意见》只强调了优惠交易条件必须是经营者事先设定的，而未谈及这些条件必须面向所有社会公众。这就给部分请托人利用向某一类政府职能部门或人员提供“定向优惠”提供了可乘之机，从而使得部分人的行为能够逃避法律追究。事实上，这种“定向优惠”的行为是完全符合受贿罪的法定构成要件的，因为这部分受贿人获得利益是以职务上的便利取得，行贿人的优惠也是为了谋取不正当利益 ，因此面对这种情况，我们应该具体问题具体分析，一要看该单位及工作人员有无以权谋私之嫌，二要看为什么要面向特定职能部门或人员实施“定向优惠”。同时我们还有把握好“最低优惠价格”的尺度，因为在商品销售过程中不同层级的销售人员往往具有不同的优惠权限和优惠幅度。只有国家工作人员利用职权为销售人员谋取利益，获得该销售人员超越职权优惠价格，才属于变相的权钱交易。
三、高息放贷受贿与借款收息的司法界定与适用
(一)高息放贷受贿的司法现状
随着经济进入新常态，企业融资困难程度明显加剧，银行隔夜拆借利率一度达到惊人的30%， 中小企业融资渠道逐渐不得不从传统的金融机构转向高额的民间借贷。民间小额贷款公司如雨后春笋般出现在市场中，其中不乏国家工作人员的身影 。企业老板主动向官员借款并支付高额利息或官员主动请求企业老板帮忙“放贷”，逐渐成为一种“官商勾结”的新常态。基层司法实践对此应当如何定性的探讨较多，也有不少司法判决 。从司法判决中，我们不难看出，当下基层司法实践对《意见》第四条规定的“明显高于出资应得收益”一般参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条的规定 执行，对受贿人收受的低于银行同期贷款四倍利率的行为不认定为受贿。该类判决避免了将现实生活公务员群体中大量的民间借贷纳入到受贿范畴，体现了刑法的谦抑性。 但是从打击受贿犯罪的角度出发，尤其是在当前司法面临新常态的角度出发，机械的执行四倍利率以内属于正常民间借贷将可能放纵刑事受贿犯罪，为国家机关工作人员滥用职权打开方便之门。
(二)官员高息放贷受贿与普通民间借贷的界定
在基层实践中，笔者发现大部分借款人实际上并无资金急需之处，其向国家工作人员借款并支付高额利息只是为了与国家工作人员保持好关系，进而能够获得国家工作人员职务上对其的帮助，而且往往借款人每年支付给国家工作人员的固定收益大部分也不超越同期银行贷款利率的四倍。如果坚持认为银行贷款利率四倍以内属于刑法保护和调整的合乎市场规律收益回报，那将使得部分犯罪分子即实现了权钱交易的行为，又逃避了法律的惩罚，使得法律对腐败行为的打击力度大打折扣。一方面，借款人与国家工作人员之间的这种借贷关系是一种虚假的借贷关系，双方的目的都是为了掩盖谋求不正当利益与收受贿赂的非法行为。实质上非法的借贷关系的必然结果就是其高额的孳息回报亦不受法律保护，属于非法所得。另一方面，刑法之所以将高息放贷(委托理财行为之一)纳入受贿范畴，是基于国家工作人员利用理财之际进行了权钱交易，使得职务行为的廉洁性受到了损害，因此不能简单以民法基于公平性和经济安全等因素认定的四倍利息作为认定委托理财收益是否明显过高的依据。机械地将审理民事合同纠纷的司法解释用于刑事犯罪的认定上，显然不妥。
笔者认为委托理财关系中国家工作人员是否存在受贿行为，关键要看双方是否存在国家工作人员利用职务便利为请托人谋利以及从请托人处获取财物的既定事实，要看国家工作人员获利行为与利用职权为请托人谋利之间是否存在对价关系，只要存在权钱交易的事实，同时又符合受贿罪的其他构成要件的，就应当认定为受贿行为，获利是否超出正常经济活动所获收益，并不影响其受贿的事实。
四、特定关系人受贿司法规制与认定疑难
(一)特定关系人受贿的司法规制
目前，受贿犯罪的一个突出特点即“家族腐败”，不少腐败分子隐居幕后、表面清廉，却让妻子、儿女充当主力、暗中受贿，“一荣俱荣、一损俱损”，甚至有些领导干部的配偶、子女、情人对其腐化堕落起直接作用。对此，2007年中纪委在颁布的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》中第一次提出了特定关系人的概念。同年，《意见》的发布又进一步在司法上明确了特定关系人的范围及特定关系人受贿的法律适用尺度。2009年《刑法修正案(七)》又增加了“利用影响力受贿罪”，进一步对特定关系人利用国家工作人员职权的受贿行为进行立法规范。
(二)特定关系人认定的疑难
《意见》对特定关系人的概念进行了法律上的界定，即指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。刑事诉讼法第八十条对近亲属的界定于此处当无异议，而情妇(夫)以及其他共同利益关系人的范围在司法实践中难点较大。
“情妇反腐”一直是一个热门话题，不少腐败官员都倒在情妇的石榴裙下，从以权贪色、贪钱养色到权色勾结、共同贪腐。从笔者司法实践的案例发现，情妇与官员共同受贿的比例逐步超过配偶，成为国家工作人员“身边人”腐败的“新军”。但在司法实践中，情妇(夫)的界定一直是个难点。有的观点认为，从社会大众的标准来进行判断，将情妇(夫)定义为除配偶外，与行为人长期保持不正当两性关系的人 。还有观点认为，应当从经济利益角度出发，将情妇(夫)定义为在经济上依赖国家工作人员，国家工作人员通过经济利益取得其欢心，维系他们之间关系的人 。前种观点过于宽泛，会将情妇(夫)关系与普通不正当两性关系混淆;后者又过分严格，实践中不少情妇(夫)与国家工作人员的结合并不单纯只是出于经济利益。因此，对情妇(夫)作法律定义，不管怎样，都有些问题。
笔者认为，对情妇(夫)的认定，要从感情程度、心理特征、双方利益及大众认知等多个要素上综合考虑。长期稳定的两性关系是认定情妇(夫)的基础，但此谓长期稳定并非指发生性关系的次数多少，而要看二人之间是否存在感情，是否生活上存在关心和照应，是否经济上存在依赖等。
《意见》将“其他共同利益关系的人”作为特定关系人的兜底性规定，但如何把握共同利益关系人的范围，仍需要司法人员根据不同情况综合判定。首先，共同利益是何种利益?是单纯的经济利益还是包含非经济利益?笔者认为，从《意见》的规定中看，近亲属、情妇(夫)与国家工作人员之间均存在精神利益，不管是近亲属之间的亲情关系还是情人之间的关爱之情都是非经济利益，故从法条文理出发，共同利益关系人不仅包括经济利益也包括非经济利益。其次，共同利益关系有无时间限制。一般来说，双方长期存在利益关系或者利益关系具有连续性，则很容易认定两者之间的共同利益关系。对于一些短期利益，则需要严格把握，只有受贿行为发生在双方共同利益存在期间，才可以认定。第三，认定共同利益关系还需要认真甄别利益关系的形式和存在状态。
笔者认为，利益关系的复杂性决定国家工作人员与特定关系人之间的利益关系不可能以单一形式存在。诸如“石油系”、“西山会”这类政治利益与经济利益相互交、投资性与投机性兼具的隐性利益圈在现实当中广泛存在，正成为一些领导干部谋求私利的“隐形战车”，要认定他们之间的共同利益需要以开发性的思维，敏锐发现其互利共存的利益关系。
作者：刘振超 来源：法制与社会 2015年18期
