刘晓林(1981- )，男，山东潍坊人，法学博士，甘肃政法学院副教授，吉林大学古籍研究所博士后研究人员，研究方向为法律史、法律文化
“谋杀”是中国古代杀人罪之首，也是中国古代刑律乃至法制史上的一个重要概念。迄今为止，中外学者对“谋杀”已进行了一些初步研究，如夏勇所撰《唐代的谋杀罪》、[1]仪浩所撰《中国古代谋杀罪考》、[2]闵冬芳所撰《中国古代“谋杀”概念的形成与演变》，[3]另有一些专著虽非针对谋杀进行系统的研究，但其内容对谋杀也有所涉及，如韩相敦所著《传统社会杀伤罪研究》，[4]等等。现有研究成果或是从宏观上阐释谋杀的含义、或是具体挖掘某一朝代谋杀的具体内容、或是对古代谋杀概念的发展做整体描述，均未对谋杀这一概念产生、发展的关键阶段——秦汉至唐代进行深入分析，也未具体的比较秦汉律与唐律中的谋杀在法律条文、原理方面的关系。本文拟从谋杀的含义与律文表述、共同犯罪的形态、行为阶段等方面，将秦汉律与唐律的相关内容做一比较，试图从实证的角度揭示谋杀自秦汉至唐代的发展变化情况，希望能进一步促进学界关于秦汉律与唐律的比较研究。
一、秦汉律中的谋杀从属于贼杀、盗杀等罪名，唐律中的谋杀是独立的罪名
竹简秦汉律中，关于谋杀的记载多附属于贼杀、盗杀，如睡虎地秦律中的“甲谋遣乙盗杀人”、[5]“欲贼杀主，未杀而得，为牧(谋)”，[6]张家山汉律中的“谋贼杀、伤人”、“贼杀人，及与谋者”。[7]从睡虎地秦简、张家山汉简中，尚未见到关于“谋杀”独立且详细的定罪量刑规定。据此可以推测，中国古代的谋杀应当是贼杀、盗杀等法律概念发展到一定阶段而派生的产物。从秦、汉简牍中对谋杀的解释来看，秦汉时期应当是谋杀这一概念产生、发展的一个关键时期。关于这一点，蔡枢衡先生认为：“谋杀是后来才有的概念。秦、汉正是这两个概念(谋杀、贼杀)过渡的末期，所以汉律中既有贼杀，还有谋杀和故杀，实际还有更多的类型，绝不止这些。”[8]因此，秦汉时期的谋杀可初步概括为谋划实施贼杀、盗杀等杀人行为。①
基于谋杀与贼杀、盗杀等罪名在定罪方面的派生关系，秦汉律中的谋杀在科刑方面少有独立的规定，而是比照贼杀、盗杀等具体罪名。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可(何)论？当磔。”[9]甲的行为被处以磔刑，结合《张家山汉墓竹简·二年律令·盗律》中关于“盗杀”的规定：“群盗及亡从群盗，殴折人枳(肢)、胅体及令佊(跛)？(蹇)，若缚守将人而强盗之，及投书、县(悬)人书恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢(塚)，略卖人若已略未卖，桥(矫)相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。”[10]盗杀在汉代被处以磔刑，那么可以推断，甲谋遣乙盗杀人而被处以磔刑，则甲很有可能是被处以盗杀之刑。《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。”[11]谋贼杀与贼杀处以同样的刑罚，若犯罪对象死亡即同处以弃市之刑，若犯罪对象未死亡则同处以黥为城旦舂。《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：“谋贼杀、伤人，与贼同法。”[12]这也证明了谋贼杀与贼杀科以相同的刑罚。
《张家山汉墓竹简·奏谳书》记载了西汉高祖六年的一起谋杀案件，从中也能看到谋贼杀与贼杀科处同样的刑罚：
苍曰：故为新郭信舍人，信谓苍：武不善，杀去之。苍即与求盗大夫布、舍人簪余共贼杀武于校长丙部中。……鞠(鞫)之：苍贼杀人，信与谋，丙、赘捕苍而纵之，审。敢言之：新郪信、髳长苍谋贼杀狱史武，校长丙、赘捕苍而纵之，爵皆大庶长。律：贼杀人，弃市。以此当苍。律：谋贼杀人，与贼同法，以此当信。律：纵囚，与同罪。以引当丙、赘。当之：信、苍、丙、赘皆当弃市，系。[13]
淮阳郡新郪县县令信令其舍人长髳苍杀害狱史武，长髳苍与求盗大夫布、舍人簪余共同将武杀死。捕吏丙、赘捕得苍后，得知系县令信指使其杀武，故将苍释放。案发后，布、簪余在逃，信、苍、丙、赘归案。根据《奏谳书》所引的汉律：“律：谋贼杀人，与贼同法，以此当信。律：贼杀人，弃市。以此当苍。”信与苍皆被处弃市，这与汉律的规定一致，《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：“贼杀人，及与谋者，皆弃市。”[14]丙、赘因纵囚，同样被处弃市，故“信、苍、丙、赘皆当弃市”。
唐律中的谋杀已是一个独立的罪名，而且是唐律中内部结构最为庞杂的罪名之一，②科刑方面具有独立的刑罚适用标准，且依照具体行为对象、行为阶段、首犯与从犯的不同而有比较详细的分类。一般谋杀与特殊谋杀是唐律谋杀从类型上最为基本的划分，其划分依据是犯罪主体与犯罪对象间是否存在律文所明确规定的身份关系。具体地说，一般谋杀是谋杀与己无特定身份关系的人。《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)对一般谋杀的定罪量刑规定有比较清晰的记载：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽不行仍为首；(雇人杀者，亦同。)即从者不行，减行者一等。(余条不行，准此)”特殊谋杀是谋杀与己有身份关系的人，如下级官吏或平民谋杀官长、亲属之间的谋杀、部曲或奴婢谋杀主人，还包括谋杀故旧亲属、奴婢谋杀旧主等，以下详述。
下级官吏、平民谋杀官长主要载于《唐律疏议·贼盗》“谋杀制使府主等官”条(252)：“诸谋杀制使，若本属府主、刺史、县令及吏卒谋杀本部五品以上官长者，流二千里；(工、乐及公廨户、奴婢与吏卒同。余条准此)已伤者，绞；已杀者，皆斩。”
亲属之间的谋杀主要载于《唐律疏议·贼盗》“谋杀期亲尊长”条(253)：“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。(犯奸而奸人杀其夫，所奸妻妾虽不知情，与同罪)谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。即尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，
依故杀法。”亲属之间的谋杀内容略显复杂，分为尊长谋杀卑幼与卑幼谋杀尊长两种情况。卑幼谋杀尊长的定罪量刑细节律文列举得较为清晰，尊长谋杀卑幼情况较为复杂，“即尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，依故杀法。”这是唐律谋杀唯一比照故杀科刑的情况，从中也能看到唐律谋杀在定罪量刑上沿袭秦汉律谋贼杀的痕迹。需要注意的是，这并不是完全比照故杀科刑，而是以谋杀的首从科刑规则修正了故杀的刑罚适用标准。唐律中，关于故杀的规定排斥了共同犯罪的情况，也就不可能有首从科刑的情况，③而尊长谋杀卑幼是在故杀的基础上又区别了首谋者、从而行者、从而不行者的具体科刑，即是律《疏》所言：“谓罪依故杀法，其首各依本谋论：造意者虽不行仍为首，从者不行减行者一等。”
部曲、奴婢谋杀主人主要载于《唐律疏议·贼盗》“部曲奴婢谋杀主”条(254)：“诸部曲、奴婢谋杀主者，皆斩。谋杀主之期亲及外祖父母者，绞；已伤者，皆斩。”
谋杀故旧亲属、奴婢谋杀旧主主要载于《唐律疏议·贼盗》“谋杀故夫祖父母”条(255)：“诸妻妾谋杀故夫之祖父母、父母者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。部曲、奴婢谋杀旧主者，罪亦同。(故夫，谓夫亡改嫁。旧主，谓主放为良者。余条故夫、旧主，准此)”
二、秦汉律中的谋杀是必要的共同犯罪，唐律中的谋杀是任意的共同犯罪
竹简秦汉律中，谋杀的记载附属于贼杀、盗杀，基于这些记载，秦汉律中的谋杀应当是共同犯罪，而且以现代刑法理论审视应当是必要的共同犯罪，即秦汉律中的谋杀只能由多个犯罪主体共同实施才能构成，若是由单个犯罪主体实施的杀人行为则构成其他杀人犯罪而非谋杀。目前所见的关于秦汉律谋杀定罪量刑的相关材料，并未规定谋杀必须由数人共同实施。但根据现有材料，应该能得出这一结论：首先，从文献记载来看，睡虎地秦律中记载了“甲谋遣乙盗杀人”、张家山汉律中记载了“贼杀人，及与谋者”，这显然是共同犯罪。其次，从犯罪行为的内容与属性来看，谋盗杀与谋贼杀可以看作复合的犯罪行为，其包含两个具体的行为：盗杀、贼杀等实际杀伤行为和谋划行为，结合“谋遣”、“与谋”的记载，两个具体行为应当由两个不同的犯罪主体实施。若仅有实际杀伤行为，则属盗杀或贼杀，不必另定“谋贼杀”或“谋盗杀”的罪名。最后，西晋张斐对“谋杀”之“谋”做出了解释：“二人对议”，此种解释不是张斐首创，应当在很大程度上受到了秦汉律中“谋”的影响。
唐律中典型的谋杀形态为二人以上共谋杀人，即通常情况下唐律中的谋杀为共同犯罪，《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)律《疏》载：“‘谋杀人者’，谓二人以上。”律《疏》对“谋”的注释显然受到了张斐撰《晋律注》中“二人对议谓之谋”[15]的影响，唐代以后的律学著作对“谋”的注释也完全承袭了这个解释。④独谋杀人是唐律谋杀的特例，《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)律《疏》载：“若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”即唐律对于“独谋杀人”是有条件地与其他谋杀行为同等对待，其条件即律文中所规定的“事已彰露，欲杀不虚”。因此，“独谋杀人”是修正的谋杀形态。以现代刑法学的理论审视，唐律中的谋杀是任意的共同犯罪，既能由多个犯罪主体共同实施构成犯罪，也能由单个犯罪主体单独实施构成犯罪。
唐律对典型的谋杀即共谋杀人中主犯与从犯的判断及科刑有详尽的规定，造意者原则上为谋杀犯罪的首犯，其余参与实施犯罪的人均为从犯。依据谋杀行为实施的不同阶段，首犯、从犯的具体含义与科刑又有区别。
若谋杀行为仅处于谋划阶段而未实际着手实施杀伤行为，则首犯、从犯皆为谋划实施谋杀行为的人。其中，“先造意者为首”即率先表明犯罪意图、谋划犯罪方案的人为首犯，其余附和犯罪计划的人为从犯。按《唐律疏议·名例》“共犯罪造意为首”条(42)律《疏》载：“‘共犯罪者’，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。”
若谋杀行为已着手实施，虽未致犯罪对象死亡但杀伤行为已致犯罪对象伤害，则首犯、从犯的判断仍是以“造意”为标准，《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)律《疏》规定：“‘造意者’，谓元谋屠杀，其计已成，身虽不行，仍为首罪。”即造意者虽未实施具体的杀伤行为，仍为首犯，那么造意者实施了具体的杀伤行为自然仍是首犯；从犯包括单纯附和犯罪意图与实际参与杀伤行为两种。
若谋杀行为已致犯罪对象死亡，则造意者仍为首犯，造意者是否实际实施杀伤行为仍然不影响首犯的成立。从犯同样包括附和犯罪意图与参与杀伤行为两种，若是从犯实际参与了杀伤行为，根据从犯的行为在实现犯罪目的的过程中所起的作用，又分为“加功”与“不加功”两类。至于判断是否“加功”的标准，《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)载：“谓同谋共杀，杀时加功，虽不下手杀人，当时共相拥迫，由其遮遏，逃窜无所，既相因藉，始得杀之，如此经营，皆是‘加功’之类。”
唐律中的谋杀虽然在定罪的层面详细规定了首、从判断的具体标准，但在量刑的层面有时并不一定能体现出首、从的差别。在规定各种具体谋杀的律文中，若出现“皆”字例则不分首从同等处刑，如皆斩、皆绞、皆流二千里之类。⑤若律文未明确规定“皆……”则分、首从科刑。唐律中的谋杀原则上依据以下标准科刑：首犯“处以全罪(各本条所规定之基本刑)”[16]；实际参与杀伤行为的从犯在首犯科刑的基础上减一等科刑，按《唐律疏议·名例》“共犯罪造意为首”条(42)载：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”；仅附和犯罪意图的从犯又在实际参与杀伤行为的从犯科刑的基础上减一等科
刑，按《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)载：“即从者不行，减行者一等。(余条不行，准此)”
三、秦汉律中的谋杀未详细区分行为阶段，唐律谋杀划分明晰
谋杀行为不同阶段划分的意义在于：区别犯罪行为的危害性与科处刑罚的轻重。依据现有材料可以推测，秦汉律中的谋杀行为包括未杀与已杀两个阶段，谋杀人未杀的危害性比谋杀人已杀轻，科刑自然也相对为轻。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载：“‘臣妾牧(谋)杀主。’可(何)谓牧(谋)？欲贼杀主，未杀而得，为牧(谋)。”[17]秦律谋杀之“谋”强调的是犯罪结果未发生，即未杀而得。《张家山汉墓竹简·二年律令·贼律》载：“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。”[18]同时，张家界古人堤汉简存有汉律“谋杀人已杀”篇目，[19]根据现有记载，秦汉律中的谋杀分为杀人与未杀两个阶段。
若以现代刑法理论中的犯罪形态审视秦汉律中的“谋杀未杀”，其可能包括三种具体含义：犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止。依据现有材料无法进一步判断更加具体的含义，即依据犯罪对象未死亡这一结果，不足以在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止三种具体情况中有所区分。仅可以推测秦汉律中谋杀行为阶段的判断标准是致人死亡之犯罪结果是否出现，若谋杀行为已致犯罪对象死亡，自然属于谋杀已杀；若未致犯罪对象死亡则为谋杀未杀。
结合《通典》所引魏律的内容，可以发现魏律在谋杀行为阶段的划分上较之秦汉律更为细致：“谋杀人而发觉者流，从者五岁刑，已伤及杀而还苏者死，从者流，已杀者斩，从而加功者死，不加者流。”[20]谋杀分为谋而被发觉(谋而未行)、已伤及杀而还苏(谋而已伤)、谋而已杀，其科刑由轻逐渐加重。魏律与唐律中谋杀行为阶段的划分已基本一致。可以看出，秦汉律与唐律关于谋杀人行为阶段的划分方面具有明显的沿袭、发展痕迹，而这一演变过程在秦汉至唐的历史过程中并未中断。
唐律中的谋杀的具体行为阶段上文已略述，大致包括单纯的谋划杀人与实际实施杀伤行为两种，实际实施杀伤行为的情况又根据杀人意图是否实现分为两种，即谋杀行为致犯罪对象伤害与致犯罪对象死亡。《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条(256)根据谋而未行、谋而已伤与谋而已杀三个具体阶段对一般谋杀规定了相应的刑罚：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”其他类型的谋杀也根据此种行为阶段规定了刑罚科处的不同情况，如《唐律疏议·贼盗》“谋杀制使府主等官”条(252)载：“诸谋杀制使，若本属府主、刺史、县令及吏卒谋杀本部五品以上官长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。”又如《唐律疏议·贼盗》“谋杀故夫祖父母”条(255)载：“诸妻妾谋杀故夫之祖父母、父母者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。”
结语
中国古代刑律中“谋杀”是法制史上的一个重要概念，从其形成来看，谋杀是贼杀、盗杀等法律概念发展到一定阶段而派生的产物，秦、汉时期是这一概念形成的关键时期；从其发展来看，谋杀自贼杀、盗杀等概念中独立出来以后，逐渐形成了庞杂的概念体系，谋杀在法制史上的地位、重要性也超过了贼杀、盗杀等概念，成为传统刑律中杀人罪之首，唐代是这一概念发展、完备的关键时期。秦汉律与唐律中的谋杀在含义、行为阶段、科刑、犯罪形态等方面的律文表述上，都有较大的差异，但从中仍能明显地看出唐律谋杀对秦汉律的沿袭与继承。结合明、清律的相关记载，谋杀自唐以后的含义再无实质的发展变化。⑥
注释：
①蔡枢衡认为：“若用近代刑法意识来加以分析，谋杀自是故杀的一种”。参见参考文献[21]第149页。但另一方面，既然竹简秦律中有“谋盗杀”的记载，就不能排除“谋杀是盗杀的一种”的可能。
②“谋杀”为唐律杀人罪之首，其在唐律刑法体系中重要的地位、庞杂的含义及较为严酷的科刑与其他杀人罪相比较是非常突出的。
③唐律中数人实施的杀人行为皆为谋杀，故杀不存在数人共同实施的情况，如明代律学著作《读律琐言》载：“言故杀者，故意杀人。意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从。意欲杀人，先以告于为从者，使随我而杀之，则为谋杀，非故杀也。故杀出于一人之意，此故杀之不可以从论也。”参见参考文献[22]第353页。
④如元人徐元瑞释“谋”为“二人对议”。参见参考文献[23]第60页。
⑤《唐律疏议·名例》“共犯罪本罪别”条(43)对“皆”字例的含义与适用情况做了比较详细的解释：“若本条言‘皆’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法。”《疏》议曰：“案贼盗律：‘谋杀期亲尊长、外祖父母，皆斩。’如此之类，本条言‘皆’者，罪无首从。不言‘皆’者，依首从法科之。又，贼盗律云：‘谋杀人者，徒三年。假有二人共谋杀人，未行事发，造意者为首，徒三年；从者徒二年半。’如此之类，不言‘皆’者，依首从法。”元代人徐元瑞也在律学著作《吏学指南》中对“皆”字例作了说明：“罪无首造谓之皆。凡称皆者，不以造意随从人数多寡，皆一等科断也。”参见参考文献[23]第54页。
⑥如《大明律·名例律》“称日者以百刻”条载：“称‘谋’者，二人以上。”小注：“谋状显迹明白者，虽一人，同二人之法。”《大明律·名例律》“称日者以百刻”条载：“称谋者，二人以上”，《大清律例·名例律》“称日者以百刻”条内容完全相同。参见参考文献[24]第730、906页。可见明、清律中谋杀之含义完全沿袭了唐律。
