电子证据作为表现现代电子信息科技与司法制度的结晶已经被广泛应用于诉讼过程中，而且其内容和形式都是与时俱进的，在司法实践中发挥着越来越重要的作用。同时，2013年新刑事诉讼法和民事诉讼法正式将电子数据规定为证据种类之一，但如何对电子证据进行收集、取证分析和保全，以确保电子证据的完整性和证据证明力，使其在诉讼中发挥应有的作用都是值得思考的问题。
一、电子证据的概述
（一）电子证据的含义
从电子信息技术发展应用的历程来看，电子证据是指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据①。从广义上阐述是借助电子技术或设备以电子形式存在的一切证据。可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或者类似设备生产、发送、接受、存储的任一信息的存在形式”②。由此可见，在日常工作生活中如PDA、移动电话、等都可能在案件中成为存储电子证据的载体。
（二）电子证据的特征
1.技术特征
（1）电子性。电子证据与传统证据不同，是数字化电磁记录（由0和1组成的二级制代码），存在于一定的电磁介质，如RAM、光盘、磁带等。人们是不能以感官信息查知电子证据的，需要借助于一定的电子设备或者信息处理技术将这种“0”，“1”按照一定编码规则处理成文字、图片、视频、声音等为人类所能感知的自然信息。
（2）多样性。电子证据的表现形式是多种多样的，电子信息可以通过图片、文字、声音或者组合、交互的形式呈现给阅读者。同一电子信息可以以不同的输出形态来表现本身的证据证明力。
（3）脆弱性。电子信息是按照已经制定好的计算机信息的编码规则进行组合处理，故原则上，犯罪嫌疑人可以利用计算机系统和相应的技术对电子数据的处理进行干扰修改。人为操纵电子数据和和破坏计算机程序是普遍存在的，并且被破坏的电子数据和程序是难以查清和恢复的。
2.法律特征
既然电子证据被规定为法定证据种类之一，就应当具备证据的属性特征。这包括证据的证明力和证明能力两个属性特征③。电子证据的证明力，是指电子证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。电子证据具有证明力是基于电子证据和案件事实之间的联系，这种联系是客观存在的，即电子证据与案件事实之间具有客观存在的关联性。电子证据的证明能力，即电子证据的证据资格或者适合性，是指电子证据能够用于证明的能力或者资格，能够被允许作为证据加以调查并在法律活动中得以采纳。电子证据的证明能力往往与电子证据的法律性或者合法性相对应。
二、国内电子证据立法概述
我国没有单行的证据法，电子证据的法律渊源依附于以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》为主干的有关证据法律规范体系。司法实践中处理电子证据的相关法律问题的主要依据，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的有关电子证据的司法解释、部门规章、如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等，以及各部委和地方政府颁布的适用于某一行业或者地方区域的规范性文件。
在电子证据收集方面，主要是公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中的有关规定，涉及电子证据的程序、勘察计算机现场和电子证据的鉴定等。
有关扣押电子证据的程序规定有：《公安机关办理刑事案件程序规定》中第二百二十七条：“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。不需要继续扣押的时候，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作解除扣押邮件、电报通知书，立即通知邮电部门或者网络服务单位。”④
三、司法实践中电子证据收集存在的问题
（一）电子证据定义模糊
新刑事诉讼法和民事诉讼法出现电子数据的概念并未进行详细阐述，目前对于电子数据的理解基本参照如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中的司法解释。
（二）获取电子证据的方法措施在技术和规定上不健全
对计算机系统进行取证，需要在大量信息中获取有效的证据材料，但是大多的信息都是没有太多价值的，而有价值的信息已被犯罪分子多次删除销毁。一方面是目前的计算机信息技术可能难以达到此类要求，另一方面不健全的取证收集程序和技术规范可能导致有效的证据材料丢失，如在进行数据恢复中，不规范的操作手段可能导致证据样本受损，使原本可以恢复的数据难以再现。
（三）电子证据的巨大数量导致取证困难
计算机信息产业急速发展，特别是近年出现的云数据、云存储等导致电子证据在具体案件难以获取。一方面，电子取证中要严格按照法律程序性规定进行，如何确定取证对象，甄别取证范围，在海量信息中获取有限有效的电子证据；另一方面，考虑真正的司法实务要兼顾到诉讼效率，如何保证电子证据的有效性和取得合法性，证明案件事实。
（四）电子证据收集规则模糊
由于电子证据的多样性和脆弱性，侦查人员在收集电子证据时要严格按照程序规范进行。然而，目前并没有专门性电子证据的取证规范和专门性的电子证据取证部门。只在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等进行有关解释说明。没有与实际中计算机技术相结合，具体到固定电子证据使用何种方式，数据恢复使用何种程序和方法。
（五）电子证据收集与人权保障
采用扣押措施保护计算机数据，一般是通过扣押计算机设备进行的，此方式确实能保障电子证据被犯罪嫌疑人进行篡改毁坏。然而，被扣押的计算机设备有可能关系到公民的正常工作和生活或者单位的正常营业，采取扣押方式措施可能侵犯他人的合法权利。
四、司法实践中电子证据收集规则完善建议
电子数据在2013年新颁布的刑、民诉讼法中被规定为法定证据种类之一，确定了在诉讼法中的法律地位对于网络中犯罪的侦破有着极其重要的作用。由于电子证据收集规则的法律规制不全面，反映在司法实践中电子证据取证的诸多问题.
刑事诉讼法体系中对未能对电子证据相关法律问题进行系统的规制，造成侦查机关调查取证中的诸多困难，导致收集到的电子证据证明力较低，在法庭质证后不能作为定罪量刑的根据，影响了案件的公正审判。
（一）搜查、扣押的立法建议
侦查机关除了采取搜查、扣押的措施直接收集电子证据外，还可以要求向单位和个人调取证据。相关的规定有：《刑事诉讼法》第五十二条：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”公安机关向有关单位和个人调取实物证据，应当经县级以上公安机关负责人批准，开取《调取电子证据通知书》。被调取机关应当在此通知书上签字盖章，如拒绝签名盖章，此机关应当注明原因。被调取个人要经过本人确认无误后进行签字盖章。
考虑到侦查机关在取证时搜查、扣押计算机设备可能侵犯公民的合法权利。应当规定此措施仅限定于特定案件的刑事侦查，不能再刑事案件未发生之前予以滥用；执行该措施必须符合有关生效的保护公民权利的法律法规；执行该措施应与公共利益特别是司法公正相一致；尽量减少对第三方的权利、责任和正当利益的影响。
对于扣押的电子证据应当妥善保管，尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性，使其处于不可访问的状态或者即使从可以访问计算机系统中移走。在刑事案件中对于电子证据的收集应当有资质的专业人员进行，或者委托相应的资质部门进行收集。在收集的各环节使用贵的合法的仪器和收集工具，按照提前准备好的方案进行，每个环节都应当有相应的负责人签字。
（二）实时收集的立法建议
电子证据在收集过程中使用技术手段、收集和记录计算机数据信息。应该按照当前法律规范和技术规范，在此之前确定使用的具体技术、证据范围对象和时间范围，并得到相应机关批准后方能实施。
具体到如电子证据的固定，应当确定使用一般计算机系统的粘贴复制原理、Ghost备份方式、镜像复制原理。不同的复制方式，对于电子证据的可信度有不同的影响，依据不同的实践模式，确定相应的固定方式。以此，在结合计算机技术方面，对具体的取证过程中设计计算机技术的环节步骤，确定相应的取证技术，保障电子证据的可靠性。
注释：
①皮勇.<网络安全法原论>（武汉大学刑事法律研究中心学术丛书）第十章第一节.
②印度<1999年信息技术法>第2条第1款第18项规定.
③陈光中主编.刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2013.
本文由第一 论文网选自《法制博览》2014年第8期，版权归原作者和期刊所有，仅供买不起杂志的老师参考阅读。如有异议请联系，本站将及时删除。（lunwen. dylw.net）
