前言
修改后的刑事诉讼法明确将视听资料作为一种证据形式独立出来。视听资料证据的出现，不仅为庭审公诉增加了一种新的有力的举证方式，而且以其独有的特性在我国刑事、民事、行政诉讼中发挥着日益重要的作用。
一 、证据的概念
在日常生活中，工作和科学研究中，人们经常广泛地运用着证据，常常要举出自己知道的事实，来证明另一些事实的存在，所以，一般意义上的证据。顾名思义，就是指证明的凭据，用自己知道的事实来证明未知的事实。
诉讼证据，是审判人员，检察人员，侦察人员，当事人等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。其法律根据，是刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列7种：（一）物证，书证（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人，被告人陈述辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验，检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
我国现行《刑事诉讼法》中明确规定“证明案件情况的一切事实，都是证据”。笔者认为，事实是客观的，它并不必然为证据，必须经过相关的程序才能确定。证据只能是一个法律上的概念。wWw.lw881.com因此, 这个界定是不完整的。但在我国现行《民事诉讼法》中，并没有对证据的概念进行明确的规定。我们将民事证据定义为 “是在民事诉讼过程中，能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实”。
二、视听资料的概念及特征
（一）视听资料的概念
视听资料，是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音、形象，电子计算机所贮存的资料及其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。视听资料是现代高科技发展的重要产物和先进成果，它在刑事诉讼和民事诉讼中的运用也是法学研究和司法实践发展的重要标志之一。
（二）视听资料证据的特征
作为证据的视听资料必须具备所有证据的共同属性，即客观性、关联性和合法性，但与其他各类证据相比，它还具有以下几个显著特征。
1、物质依赖性。视听资料既然以声音、形象、数据等来反映案件的真实情况，那它也就不能单独存在，而必须依存一定的物质载体（如录音带、录像带、光盘、电脑磁盘等）。
2形象直观性。借助于高精技术设备的视听资料不仅能够准确地记录案件的事实，同时还可以直观地展示与案件有关客体的声音特征和形象特征，能生动再现案件事实的发生过程，这有利于审判人员准确地判断是非。
3便利高效性。视听资料信息量大，内容丰富，而且储存这些信息的录音带、录像带、光盘、电脑磁盘本身体积小，重量轻，易于保存，还可反复使用，有利于提高司法机关的办案效率。
4、视听资料的易于伪造、仿造性。视听资料是科技发展的产物，它的形成是借助于一定的科技手段的，同样，人们也可以借用一定的科技设备对其进行伪造和篡改。因此，视听资料具有易于伪造和仿造的特点。在审查过程中应对其真实性作出科学判断，对有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。当然，对于视听资料的真伪，还可以通过证据的关联性加以鉴别。
三、视听资料证据的种类
视听资料是一种采用现代科技手段获得的证据，是一种新兴的独立的证据，它是指能够证明案件真实情况的视听信息资料，根据当前的科技水平和视听资料的应用，按照表现的不同形式，可以把视听资料划为以下几种：
（一）录像资料证据
这里所讲的录像资料，不仅指使用录像机记录的图像资料，还包括用照相机电影摄影机等设备记录的图像资
料，其共同的特征是记录反映有关事实发生过程的图像信息并可使人感知。根据实际的需要，摄像的设备常配有录音装置，将反映事件发生过程的图像和声音一并记录下来，然后经过播放，在现原来的影像，可以更全面地证明案件情况的有关事实。 录像资料具有准确、完整、连贯再现原状的特点。因为它是运用摄像机、录像机、监视器等多方面的综合性技术方法录制的。可以真实的再现原始的形象，来证明案件真实情况的证据。
但是录像证据是通过摄像机和录像带制作的，录像制作者可以随意进行编辑、剪辑、删除、复制、拼接，发生伪造、篡改、失真的可能性很大，从而影响其证明力。侦查人员、审查起诉人员和法庭审判人员在使用、审查、审理录像证据时应加以认真的甄别，判断其证据的客观性和证明力。
（二）电子计算机储存证据 。
计算机系统存储有关信息的方式和介质多种多样，现在常见的主要有软磁盘、硬磁盘、光盘等。在计算机运行的过程中，相关的信息可以临时存储于计算机的内部存储器中。由于计算机在运行时所有的信息都需要被转化为按一定规则排列的数字信号处理，所以不管采用何种形式、何种介质存储信息，最终这些信息可以用一定的设备转化为对应的电子信号。对电子信号进行识别和处理后转变成磁信号固定于软盘，使用时只需操纵输出设备、发出指令，计算机就会自动检索并在终端显示器上显示出文字、图象或数据，人们可以直观地进行感知。
计算机储存资料运用于证据领域主要在于其储存功能和与之相联系的检索功能，运用其储存功能，可将储存的有关资料查证属实后直接作为证据使用，例如，把有前科、有劣迹的公民或重点掌握对象的指纹、血型、年龄、职业、籍贯、履历、体貌特征以及新技术条件下的声纹、眼纹、全息照片等信息资料输入电脑，可以供司法人员查找取证；运用计算机的检索功能，按照统一的程序编排储存、自动将送检材料同千百万份档案进行检索比对结果，进行同一认定，确定是否犯罪嫌疑人或被告人所留。
（三）录音资料证据
录音证据是指运用录音设备把正在进行的演说、谈话、呼叫、爆炸、机械摩擦、自然声响、电话中的对讲声音如实地记录下来，然后经过播放再现原始的声迹，并用来证明案件的真实情况的证据。
录音证据既能通过原始声音信号本身所反映的内容来证明案情，也能通过原始声音的物理特性来证明案情，例如谈话录音证据，一方面以其所记录的谈话内容证明讲话的人说过哪些话，另一方面以其所反映的讲话的人的语音、语调、音质等声纹特征及谈话的环境信息特征来证明案情。当播放这些具有不同特征的录音时，熟悉情况的人能够很快作出辩认，讲话人也不容易象否认证人证言那样否认自己的声音，即使讲话人拒不承认，还可以运用声音频谱分析仪进行声纹鉴定得出是否同一的结论，其证明力远远大于其他证据。
（四）其他运用专门技术设备得到的证据
除录音、录像和使用计算机存储的资料外，人们在各个领域广泛地采用电磁方式或其他技术手段对各种人为和自然的现晚进行记录。记录的信息可通过一定的仪器设备以声音或图像的形式再现，使人能够感知并据以了解有关情况。
四、视听资料证据的制作主体
视听资料证据具有物质依赖性，它必须借助于特定的科学技术设备、经过一定制作过程才能得以形成。视听资料证据的制作主体比较复杂，制作的动机、目的各不相同。司法实践表明，视听资料证据制作的主体有以下几类：
（一）司法机关。公、检、法三机关的办案人员在侦查或审理案件中，为查明案件事实真相，需要制作视听资料证据，在侦查刑事案件时尤为重要。如检察机关在侦查贪污受贿案件时，首次讯问犯罪嫌疑人时实行讯问同步录像，固定犯罪嫌疑人口供，以防翻供等。
（二）其他机关、团体、企事业单位。除司法机关外，其他机关、团体、企事业单位为保护国家和社会及公民的利益或保护本单位的利益，运用高科技设备取得视听资料证据。如在航空站、海关、车站、银行营业厅、宾馆等在其出入口或营业场所安装探测仪，过往人员如携带违或有其他犯罪行为，监视器上所显示的图 象资料及其转换成磁信号而储存下来的资料，查证属实即可作为视听资料证据。
（三）当事人。刑事诉讼中的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、刑事诉讼附带民事诉讼的原告和被告，根据自己的需要均可制作视听资料证据，证明其诉讼观点。
（四）其他人员。主要指与案件无关的案外人员，如公民或专门职业者（如记者、摄影师）等创作的作品，记录某些犯罪过程或犯罪情节，成为反映案件事实真相的视听资料证据。
五、视听资料的调查收集
视听资料的调查收集，是指执法人员或者律师按照法定程序和方法制作或者向有关单位或者个人调取视听资料的专门活动。
根据国家法律赋予执法机关的职权，在诉讼中，公安、司法机关有权利也有义务及时向有关的单位或者个人调查收集视听资料。我国刑事诉讼法第一百一十条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。民事诉讼和行政诉讼中的当事人为了实行举证责任，应向人民法院提供有关视听资料。
按照我国1993年通过的国家安全法和1995年颁布的人民警察法，国家安全机关和公安机关的执法人员可以在采取监听或者监视措施过程中制作视听资料。律师在出示证件、征得对方同意的情况下，可以制作录音、录像资料。从我国刑事诉讼法的立法精神来看，对于制作视听资料证据，司法机关应当公开进行。但是，在刑事案件或经济案件的侦查过程中，利用秘密手段对犯罪嫌疑人进行录音、录像、监听、监视取得犯罪证据，已成为查明犯罪事实的有效手段，但可能会侵犯公民的人身权利和民主权利，因此必须严格加以限制，通过必要的审批程序方可使用。
六、视听资料的证据能力及其判断标准
证据能力, 也叫证据资格, 证据的适格性；是指证据方法或证据资料可以被采用为证明案件事实的资格, 亦即证据的可兼容性。凡属可受容许的证据, 即可被法院接受。凡适用证据排除规则被排除的证据材料, 则就丧失了证据能力。
（一）视听资料的证据能力——合法性及证据化
证据在诉讼活动中举足轻重，是决定当事人胜败的关键因素。而视听资料在司法实践中是否具有证据能力，与它的取得方式、手段、途径等是否合法密切相关。只要视听资料的合法性问题得到了解决，其证据能力的认定也就迎刃而解了。
在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法结实上都未作出正面回答，均采取以排除规则反射出其范围的办法，这就是所谓的非法证据排除规则。从学理上看，非法证据是指在收集证据的过程中, 违反法律规定, 侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。非法证据排除规则就是指这种非法证据不具有证据能力, 不能被法院采纳作为认定案件事实的根据。我国的最高人民法院在95年2号批复中确立了第一个非法证据的排除规则。
在证据化方面，笔者认为，由于视听资料的易于仿造、伪造性，因此对于其虚假性的审查是十分必要的。只有经过法定程序筛选后的视听资料才具有证据能力，方可作为证据使用。与此同时, 也应视情况应给予法官一定的自由裁量权。
（二）“偷拍偷录”的证据能力
以前法院按规定对当事人采取偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用，而在实践中发现这一规定不够完善，2001年底，最高人民法院公布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对1995年的有关规定作了修改。只有以下两种情况的偷拍偷录法院不予采用：
一是偷拍偷录违反法律的一般禁止性规定，比如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听获取的证据。二是偷拍偷录不得侵害他人合法权益，不得违反社会公共利益和社会公德。
一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明 力：
（1）、书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（2）、物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录象资料等；
（3）、有其他证据佐证并以合法手段获取的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（4）、一方当事人申请人民法院依照法律程序制作的对物证现场的勘验笔录。
（三）视听资料证据能力的判断标准
2002年4月最高法院的《规定》中规定了非法证据的排除规则，它意味着未经对方同意的视听资料在一定程度上可以作为证据使用，除非这些视听资料的取得方法侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定。
但，“侵犯他人合法权益”的概念是十分抽象和广泛的。一方面，“合法权益”是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来进行判断和确定，这也给了法官极大的自由裁量权。另一方面，“侵犯他人合法权益”是否构成侵权也是不确定的。“侵犯他人合法权益”并不一定构成侵权，可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有某种抗辩事由等。且“侵犯他人的合法权益”较之于“侵权”的伸缩性和任意性更大，例如，在实践中出现的聘请私家侦探跟踪、打梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，是完全可以由法官自由裁量的。
总之，在现行的法律框架下，就视听资料是否具有证据能力之判断标准难以寻求到一个定论性的规律。但可以肯定的是, 若该证据是以犯罪手段或方法获得的、以法律明令禁止的方法或手段取得的，或是以违背善良风俗的手段或方法取得的，均不能作为证据使用；另外, 有提出证据负担的一方当事人，在诉讼期间，故意或因重大过失行为而未提出的，也应排除其证据效力。
七、视听资料证据力的审查判断
视听资料能直观、生动、形象地再现案件事实的运行过程，其高度的证明力有助于法院发现案件真实和提高审判效率，但其自身也有着易于被剪辑、伪造、修改而失去真实性的缺陷。因此对视听资料的审查判断必须持审慎态度。
（一）审查视听资料的来源是否可靠
对视听资料来源的审查主要包括以下两个方面：1. 应对视听资料的制作主体进行审查，排除臆造的可能性；这里主要是审查它们源于司法人员收集还是非司法人员提供。若是前者, 则只需审查收集是否符合程序即可; 若是后者, 则要进一步审查他们是在何种条件下何种环境中收集的。2. 对视听资料来源方式进行审查, 即确认有关视听资料是原始证据还是传来证据。如果是传来证据, 就要审查它们在转录过程中是否完整, 有无遗漏和删节等。
（二）审查视听资料的收集是否合法
违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断视听证据时,要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等,这在判断视听资料是否拥有证据能力是非常重要的。如果向法庭提交的视听资料是明显采用不正当手段或通过约束证人精神、人身自由等侵害其人格权方法而获得的话,其行为本身就系违法,否定其证据能力是无可非议的。
（三）审查视听资料的形成时间、地点
根据公众场合无隐私的原则,一般而言,未经对方当事人同意私录其在公众场合的言行,所形成的录像证据是可以作为证据使用的。而在私人场所如在他人家中私录的录像证据的证据能力远不及在公众场所所形成的。因此,录像证据的形成地也是判断录像证据是否可以采信的重要因素之一。
（四）审查视听资料的内容是否真实可靠
视听资料的证明力首先决定于它的客观真实性。由于视听资料具有易于伪造和篡改的缺陷，故在司法实践中，对其内容的真实性审查也必不可少。而对于视听资料内容真实性的审查, 则主要取决于其记载内同是否真 实可靠, 在审查证据过程中, 若发现该资料有被裁剪、篡改等情形的，应不承认其证据资格。
（五）审查其关联性
即使内容上保证了真实可靠，但如果它与案件事实之间没有关联性，那么这种真实可靠内容的视听资料对证明案件事实本身也不具有证据力, 失去了它分得证据意义。因此，对视听资料所涉及内容相关性的审查，对确认证据力也是十分必要的。对视听资料内容的审查, 主要是从大量的视听资料中寻找与案件有关的部分。如果这份视听资料中有与案件相关的情节, 那么它则是证据意义上的视听资料, 反之则不是。
另外, 对于视听资料证据效力的审查判断, 应结合本案的其他证据进行综合的审查, 将视听资料同有关书证、物证等相印证, 发现矛盾、排除矛盾。
在现实生活中，视听资料作为一种独立的证据形式与其他证据形式比较而言，尽管有许多优势, 但也还有很多不完善的地方，加之我国重实体、轻程序的观念，非法证据如果不予排除，则不利于司法实践的发展和法治目标的实现。笔者认为, 在不损害公民基本权利的情况下下所取得的视听资料都应赋予其证据能力, 在这一前提下, 对视听资料进行严格的审查，审查合格之后才可以作为认定事实的根据。只有这样才有利于我国刑事审判和民事审判的健康发展。
参考文献
〔1〕樊崇义， 证据学， 中国人民公安大学出版社，2003
〔2〕岳国民， 浅谈刑事诉讼中视听资料证据的若干问题，法学论文网
〔3〕郭美松， 视听资料的证据能力及采信规则， 现代法学，2004
〔4〕张永明 ，《论视听资料证据》，《政法论丛》1997年第3期
〔5〕何家弘， 新编证据法学， 法律出版社，2000年
