长久以来，国内学界特别是法学界谈及西方法治、宪政往往都要追溯到古希腊、古罗马，强调古希腊古罗马是当今民主与法治的起源，大有要论民主与法治，必言古希腊古罗马之风。然而，学术界特别是中国法学学者对于西方法制文明的影响过于拔高和夸大，甚至认为现代宪政和法治的理念是由古希腊古罗马所谓的宪政和法治的“基因”所决定的，而传统中国文化因为没有这种“基因”，从而产生了对中国建立法治国家感到悲观的论调。首先，这种割裂历史与现实，只是简单地将西方法律发展史从古希腊罗马到中世纪一直到文艺复兴、启蒙运动视为一段延续、没有断裂的单线发展的过程，忽略了中世纪的欧洲与文艺复兴之后的欧洲之间存在着巨大的鸿沟这样一个基本史实。其次忽视了真正意义上的宪政和法治是产生于近现代，更有由无数志士仁人为之奋斗乃至流血牺牲的事实。再则，部分西方学者带有目的地构建古希腊与现代法治的联系，以突显西方文化的优越性。所以，笔者深感有必要重新审视古希腊与现代法治的关系。
一、 古希腊文明与公平、自由理念有很大差距
首先，笔者要在这里对古希腊先作一个定义：历史上的古希腊并不等同于今天的希腊共和国。古希腊并不是一个单一制国家，而是由数个小聚落分区统治，也就是今天我们所称的城邦（Polis）。各城邦使用同一种语言，有着共同的文化背景，虽然各城邦内部矛盾不断，但遇到强大的外敌时会联合起来一致对外。民主政治的原型是从这些城邦里萌发，但它并不是代议式的民主，用不着选举国会议员。所有的男性公民群聚于某个场所就公共事务进行讨论，法律和政策制度都通过投票表决。而进入城邦时期后，绝大部分的城邦转化为“贵族政体”，即由贵族们独霸政权。至此，各个城邦演化为不同政体，比如像斯巴达长期保持贵族政体。科林斯倾向寡头政体。今天我们讨论的古希腊文明，包括了所有城邦的思想和文化成果。然而，为了突出古希腊文明的民主、自由、公平等光辉形象，西方近现代思想家们极力美化古希腊文明，甚至将有损于这种形象的东西选择性地忽视以维护其圣洁的形象。最典型的就是对于奴隶制度的存在对古希腊文明的重要影响。在古代世界中，奴隶制度比比皆是，我们所知的古代社会几乎没有不蓄奴的。古希腊也不例外。在雅典城邦的全盛时代，算上妇女和儿童在内，自由公民的总数约九万人，而男女奴隶为36.5万人（保护民、外地人和被释放的奴隶为4.5万人）。这样，每个成年的男性公民至少有18个奴隶和2个以上的被保护民。①而在军事至上的城邦斯巴达的情况更为极端：斯巴达人的体系是每个男性公民都是职业军人，长期进行军事训练，从不下地干活从不从事商业或手工业，以奴隶替他们干活。即一种让斯巴达公民无需工作也能生存的生活体系。这点和其他希腊城邦截然不同。因为就总体而言，希腊城邦中的奴隶还没有那么多。当然也就没有像斯巴达那样的体制。斯巴达人高压的奴隶制度也成为了其城邦的一巨大隐患，他们要时常对奴隶起义进行镇压。笔者认为尊重生命和自由是一切良法所坚守的底线，毫无疑问奴隶制度是反人道、反人类的，一个政权要依靠暴力来压榨另外一个阶层来维持自身的繁荣，这无论如何是与是与现代自由、民主、平等的观念相背离的。如果用一个是否尊重生命的标准来衡量历史，那么人类的历史就是从不尊重生命到逐步尊重生命，这也无疑应当成为是否文明的标尺。
而且不仅仅是奴隶和城邦公民之间存在巨大的阶级差异，就连男女公民之间还有严重的性别歧视。虽然许多的城邦名义实行民主制，但这些所谓的“自由”、“民主”都是针对自由的男性公民而设的。以雅典为例，妇女虽在名义上享有公民的头衔，但只是为了他们教育下一代公民制造合法性罢了，她们自身在政治性上没有丝毫权利。几乎所有妇女都被限定在家庭的小圈子内，在正式的社会生活中看不到她们的影子。当时妇女在法律上没有个人行为能力，必须由男性亲属作为监护人。年轻时是父兄，婚后是丈夫，丈夫亡后是儿子。根据古希腊的法律，男性可以继承家产，而女性只是家庭的附庸，她们不能拥有任何财产，没有经济的自主权。她们能够以自己的名义继承家产，但是管理权却属于她们的丈夫。如果一个未婚妇女的父亲去世，而她不是唯一的继承人，为了保护家庭的财产，父亲最近的男性亲属必须娶她。对于什么是妇女的美德，伯利克里曾说过：“不出现在公众场所，永远不为男人所讨论，这就是女人最大的美德。”古希腊认为良家妇女与社会越隔绝越好。② 而在古希腊的婚姻关系中，婚姻只是为了家庭的繁衍而必须履行的社会义务，所以男子对妻子的期待就是她为他生下合法继承人。在离婚方面，男女的权利有很大不同。男子离婚很容易，只要怀疑妻子不忠或嫌弃她不能生育，在证人面前宣布离婚便可生效。女子若要离婚，必须有重大的理由，还要经过繁琐的法律手续，而且最后还不一定能得到批准。无论是哪一方提出离婚，妇女的嫁妆及孩子都归男方所有。唯一的例外是斯巴达的妇女，她们尽情地在节日上或公共场合发表她们的意见，然而这是斯巴达人为了强壮下一代而考虑的，他们认为这种如此严格地限制女性的做法只会使下一代越来越孱弱。可见大多数古希腊城邦的妇女仅仅是男子的附庸品，不在政治、经济、文化、社会、家庭、财产、人身等领域享有与男子同等的权利，当时的法律也没有给妇女权益以充分的保护。而法治精神所倡导的平等是人道主义而不是字面意义上的平等，不顾及人道主义精神的平等恰恰是不正义的。假如法律对于相同资格的人群给予不同的权力，没有赋予每一个人基本的生活保证和安全保证，这样的法律将不是以公平、正义为核心的法律。
二、 古希腊时期的“民主”并不是现代意义上的民主法治
雅典城邦是人类历史曾存在过的民主政权。在伯利克里的领导下，雅典建立了著名的卫城，建立了令人生畏的海上霸权，它也创造了空前灿烂的艺术与文化生活。雅典的空前创举是其建立了民主政权，至今“雅典民主”这个词汇仍代表的是一种曾存在过的理想的完全民主政府形式。然而，笔者认为此处雅典所代表的“民主”与近现代意义上的民主和法治思想的区别还是很大的。首先，民主的一般含义是依照多数人的意志
决定，即多数人比少部分人更有决定的资格。按照这个标准来说，雅典的“陶片放逐法”就非常符合。这项制度为雅典首席执行官克利斯提尼所发明，他的本意是认为雅典地小人少，只要掌握一定的力量便有可能发动一次政变，雅典的平民和贵族由于彻底厌恶了僭主的存在，决定不给任何人可能成为僭主的机会。克里斯提尼希望将这种政变扼杀于摇篮中，所以他赋予城邦一种特殊的权力，那就是不经由特别的指控、审判和辩护即可将他们认为有危险的公民流放国外。但是这项制度到了后来却异化为政治斗争的手段，甚至是发泄民众不满的手段。地米斯托克利说服议会和公民大会通过举行陶片放逐法流放“正义者”阿里斯提德便是典型。所以，雅典代表的“民主”是一种直接民主，是一公民一票的民主，权力来源于多数人的同意，多数人的意见便为法律。但人本身具有局限性，一定数量聚合的人群并不能确保意志的正当性于正义性，即多数人也不一定是对的。
卢梭在《社会契约论》中说：“公意和众意之间经常有着很大的差别。公益总是着眼于公共利益，而众意则着眼于私利，它只是个体意志的总和。”③如果一种意见如果必须有人头数的计算来证明它的正确性，那么正确与否就没有真正的客观标准，没有一个客观的确定标准，那么民众完全可能由于具体情况的变化而在两个不同的时间地点对同种性质的问题做出截然不同的判断。这种“民主”就是托克维尔在其著作《论美国的民主》谈到的“多数人暴政”。而现代意义上的民主与法治是一种间接民主，即在多数人可能形成的暴政与个体公民之间设置一个缓冲性制度，这个缓冲地带由受过良好训练的法律人组成，也就是在遵循多数人意见的同时，还要保护少数人的利益，防止由于多数人意见的一元性而少数人合理利益受侵犯。托克维尔说：“美国人赋予法学家的权威和任其对政府施加的影响，是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强壁垒。”④我们今天之所以特别强调司法人员独立审判的权力是因为没有司法独立就没有司法正义而言。法律在理论上是来源于民意且不得与民意相悖，然而法律一旦被立法机关所制定并产生效力就必须与民意保持距离。决定一个公民的罪与非罪、此罪与彼罪和刑罚的轻重是要经过正当程序的审判。而不能被所谓的民意左右。其次，古希腊的“民主”还只是人类原始的正义观念和法治雏形，有些部分反映了人类早期司法活动在处理犯罪时的迷信。这一点可以从雅典人对苏格拉底的审判中看出端倪。对于对苏格拉底的审判具有深刻的历史背景，其中一个冲突的焦点是：谁有权力教育雅典城邦未来的公民和政治家的争论。而苏格拉底的辩护词激起了观众的敌意，以至于他不得几次请求他们安静。而在雅典的审判中大喊大叫、鼓掌声和嘘声的现象是非常常见的。因为某一目的而产生的群体，总是在一个公共场合聚会，在聚会过程中，人们的心理会发生畸变。美国社会学家帕克认为：这种集体行为分接触与摩擦、情绪感染和群体激动三个步骤完成，具有自发性、狂热性、非建构性三个特征。群体在某种情绪中容易互相感染、失去自我，只要有人牵头引领，大家群起而呐喊，无论出现什么样的结果，自己都不必承担后果。现代法治为了避免司法审判利用群体行为制造暴政，强调了公民的生命、自由、财产权利是一种天赋人权，这种权利先于国家和任何法律，未经正当程序的审判，任何人的意见都不能剥夺这种权利。因此，刑法中的罪刑法定、实体的正当程序以及刑事诉讼法中的程序法定、无罪推定和司法独立等保障基本人权的法律原则已为如今大多数国家奉为准则。
三、近现代西方思想家有意架构古希腊文明与西方法治文明的关系
实际上，古希腊文明的起源也不是欧洲所独有的。一开始就生机蓬勃的古希腊文明却不是奥林匹斯山上诸神制造出来赐予欧洲人的。美国科技史专家乔治·萨顿曾这样说过：“希腊科学的基础，完全是东方的，不论希腊的天才多么深刻，没有这些基础，它并不一定能够创立任何与某成就相比的东西。我没有权利无视希腊天才的埃及夫亲和美索不达米亚的母亲。⑤并且，古希腊文明在欧洲历史上有一段很长的“空白期”，即在公元476年西罗马帝国被日耳曼雇佣军灭亡后，古希腊的古典文化在西方世界被毁灭殆尽。之后便是漫长黑暗的中世纪，基督教会占了统治地位，对人们思想的控制也是空前绝后的，其他思想动辄被指控为“异端”。而同一时期，古希腊文明的精华通过拜占庭帝国传入阿拉伯世界得以保存。在阿拉伯帝国的鼎盛时期，崇尚学位的哈里发曼苏尔把巴格达变成了当时世界的学问中心，在长达百年的“译经运动”中，古希腊的哲学和医学著作、印度的天文学著作和数学论文，波斯的文学历史巨著都被翻译成了阿拉伯文。在中世纪的黑暗中，是“肥沃新月”的星光照亮了地中海世界的科技天空：“阿拉伯留存下十进位制、代数学的发端、现代数学和炼金术，基督教的中世纪什么都没留下。”⑥可以说在当时，古希腊文明被欧洲人忽视了。
公元1453年，奥斯曼土耳其帝国攻陷君士坦丁堡，拜占庭帝国灭亡。一大批专研古希腊文化的学者被迫流亡意大利、法国。他们所带去的古希腊文化典籍，使欧洲人重新认识了古希腊，一定程度促成了文艺复兴的兴起。从中可以看出西方文明与古希腊文明的联系是近现代欧洲的新发现之一。在这一过程中，德意志人对架构古希腊文明与西方文明的关系起到了关键的作用。
历史上，德意志文化一直生活在西欧文化特别是法国文化的阴影之下。虽然马丁·路德在宗教改革时确立了德意志自己的语言—德语。但德语一直被轻视，甚至被视为野蛮人的语言。整个德意志乃至欧洲通行的还是法语，政府发布的公告、文件必须使用法语书写，外交场合的正式用语是法语。能讲一口流利的法语是一个德意志人进入上层社会的必要条件。在这种情况下，德意志的思想家自然视强势的法国文化为德意志统一的最大障碍。所以他们祭出了民族主义的大旗。这种民主主义在文化上的表现就是：大力振兴德意志文化。他们意识到德意志要成为一个政治强国，首先必须成为一个文化大国。为了重新树立德意志人的文化自豪感和优越感，摆脱日耳曼文化在欧洲人心目中的粗俗形象，德意志思想家的当务之急便是为这种民族精神寻找一个高贵的合法性之根。在这种形势下，古希腊文化被“发掘”了。
1755年，温克尔曼出版了《对于模仿希腊绘画和雕塑的思考》，谈到：“我们变得伟大，如果可能的话，伟大得无可比拟的唯一方式就是模仿古代人。”认为古希腊人关于美的观念源于自然却“高出于自然”、“是完全出自心理之理想的自然”，是一种“高贵的单纯，静穆的伟大。”温克尔曼的著作很快被翻译成各种语言，在欧洲范围内都产生了很大的影响。1873年，德国人海因里希。
