关键词: 违约 侵权 精神损害赔偿 类型化
内容提要: 我国的司法实务和通说,只承认侵权场合的精神损害赔偿,而否定违约场合可以成立精神损害赔偿,并提出了种种理由。可这些理由均不成立或说服力不足,在旅游、观看演出等以旅游者、观众等权利人获得精神享受（愉悦）为权利内容的合同场合,必须成立精神损害赔偿责任。在产妇到医院生产、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片等合同场合,亦应承认违约的精神损害赔偿。
我国的司法实务在处理医疗事故、美容美体、损害人格物（对受害人有特别精神价值的物品）等案件时，基本上都适用侵权法的规定，裁判行为人承担侵权责任，而非违约责任，即不适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第107 条以下关于违约责任的规定，以及第 122 条关于责任竞合的规定。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第 16 条、第 54 条以下的规定，在表面上似乎加强了这样处理的根据。
在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，我国司法机关之所以不援用《合同法》关于违约责任的规定，而适用有关侵权责任的规定，原因之一是这些案件包含精神损害赔偿，而我国民法的主流学说反对违约责任含有精神损害赔偿。[1]如此，采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人格物等案件，精神损害的抚慰问题将无法获得解决，即使允许受害人另案起诉，也会大大增加成本，得不偿失; 而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损失和精神损害一并解决，既保护了受害人的合法权益，又降低了成本。wWw.133229.cOM为简化行文，本文将反对若干违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说。
如此看来，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，要树立违约责任与侵权责任竞合的模式，必须首先驳倒否定说，确立若干违约场合成立精神损害赔偿的观点。笔者虽然曾经撰写过《论违约的精神损害赔偿》，[2]对此有所说明，但在全面性、周延性、详细性和深刻性等方面仍嫌不够; 加之否定说的论者继续坚持既有的观点，又提出了新的理由，确有必要再进一步反驳否定说的理由，树立若干违约场合成立精神损害赔偿的观点。本文即为此而作，也就教于大家。
否定说的第一条理由是，违约责任和侵权责任的区别之一在于是否能够对精神损害提供补救。只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的，除非当事人在合同中约定了精神损害赔偿。[3]
对此，笔者反驳如下: 如果否定说的上述断语是对某些立法例的规定所作的描述，完全可以理解; 如果是站在立法论的立场发表意见，则不尽妥当。因为固有的法律并非应有的法律，随着社会的发展，法律可能会有变化。例如，惩罚性损害赔偿在古典合同法上难觅其踪迹，可是在美国若干个州的合同法上于 20 世纪却成了事实[4]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7 号）也予以了承认第 8 条、第 9 条）。违约场合的精神损害赔偿，也存在着现代合同法应否承认的问题。换言之，精神损害赔偿，是交由侵权行为法解决，还是允许合同法适当管辖，属于立法问题。承认与否，不宜取决于合同法的过去，而应当考察如今的社会、经济和伦理有无关于合同法设置精神损害赔偿制度的本质要求。当下社会、经济和伦理的情形和要求是什么呢? 在旅游合同、观看演出的合同中，旅游者权利的内容就是获得精神享受（愉悦），旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害，应当成立精神损害赔偿责任。产妇到医院生产、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片等合同场合，医院、婚庆公司、摄影公司、照片洗印公司等违反义务，如导致婴儿遗失、婚礼砸锅、结婚照歪曲了形象或照片及底版遗失、洗印照片的底版损毁或遗失等，导致产妇、新郎新娘等痛苦异常，不裁判精神损害赔偿，实在不合情理。此其一。
即使是既有的合同法，也有承认精神损害赔偿的例证。在英美法系，运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、婚丧礼的承办者违反合同，致相对人以精神痛苦，或其违约是放纵的、鲁莽的，致相对人以精神损害，可以裁判精神损害赔偿。[5]在sullivan v． o’connor 案中，针对一位外科医生给患者做的鼻子整容手术致使她的鼻子更丑，不得已做的第二次手术带给她了疼痛和痛苦的事实，马萨诸塞州最高法院判予患者获得因疼痛、痛苦及精神苦恼而发生的损害赔偿。[6]有的法院考虑合同的性质，在违约行为特别可能导致严重的精神痛苦时，作出准予精神损害赔偿的判决。有的法院则考虑违约的性质，并且在违约行为具有可非难性时（可能因此而构成侵权行为），或导致了身体伤害时，就精神痛苦判予赔偿。[7]在法国，民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿，有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产损失。但是现在，法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿，并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如，在普通法上，承运人违约酿成事故，乘客因此受到身体伤害时，可以基于合同或侵权而请求承运人负责赔偿。法国法现在已经超出这个范围，允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉。例如，屠夫违约，伤害了消费者的宗教情感，应当承担精神损害赔偿责任。再如，雇员违反饲养马匹的合同义务，致使马匹死亡，应当向马的主人承担精神损害赔偿责任。[8]作为一般原则，德国民法不允许对违约造成的非财产损害予以金钱赔偿，但特别规定剥夺女士的自由使其人格或健康受到伤害，可以就非财产损害裁判金钱赔偿（《德国民法典》第 847 条）。还有，在婚约当事人的女方已经允许男方与其同居，但男方过错地违反婚约的情况下，允许对女方的非财产损失予以金钱赔偿（《德国民法典》第条）。[9]鉴于《德国民法典》限制非财产损害赔偿的态度，德国法院依据《基本法》关于一般人格权的规定，判决了若干非财产损害赔偿。[10]奥地利民法典规定，在人身伤害场合，对于受害人所遭受的苦恼和痛苦准予财产赔偿（第 1325 条）。这适用于纯粹的合同之诉。女士容颜受到毁伤，尤其如此（第 1326 条）。[11]在瑞士，侵害对方身体、生命及其他人格关系，造成非财产损害时，应准予金钱赔偿。根据《瑞士债务法》第条第 3 款的规定，这也适用于合同之诉。[12]一些国际性的立法文件已明确承认了违约责任上对非财产损害的赔偿，如《国际商事合同通则 》第 742 条）、《欧洲合同法原则》（第条）。这表明，以往的合同法也并非完全否定违约场合的精神损害赔偿。此其二。[13]
王利明教授在其修订版《合同法研究》（第2卷）[14]及《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》一文[15]中未再提及坚持否定说的该项理由，是否意味着他已经放弃了该观点? 若是，笔者表示欢迎。
否定说的理由之二是，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易，需要遵循等价交换原则。损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形态，仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益，这就违背了交易的基本原则，不符合等价交换原则。[16]
对此，笔者提出如下几点商榷意见: （1）何为交易，需要界定。如果否定说所谓的交易指的是财产流转，那么合同不都是交易，产妇到医院生产的合同、旅游合同、观看演出的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片合同等不宜定位为交易。即使是作为交易的合同，也应当区分交易的常态和矫正状态。对于常态的交易，基本上遵循着等价交换原则，但也有例外，如赠与、无偿委托、无偿保管等合同。（3）至于交易的矫正状态，即违约救济，则未必是等价交换了。惩罚性违约金、惩罚性损害赔偿的支付，超出了合同正常履行带给守约方的利益。[17]一般法定赔偿，即通常意义上的损害赔偿，包括精神损害赔偿，其法律适用，首先是违约责任规则，包括法律关于归责原则的规定、完全赔偿原则、与有过失规则、减轻损失规则、过失相抵规则等。其中，归责原则、与有过失规则、减轻损失规则、损益相抵规则，难说遵循着等价规则。所以，在这个层面上，包括精神损害赔偿在内的损害赔偿的确不同于常态的交易。（4）当然，一定要将包括精神损害赔偿在内的损害赔偿视为一种交易，作为常态交易的一种特殊形态，也未尝不可。即便如此，仍必须注意，损害赔偿这种交易，既要遵循常态交易的规律及要求，又要遵循交易的矫正状态（典型交易的变形）的处理规则，即违约责任的规则，甚至还有合同解除的规则。由于常态交易（合同）与交易的矫正状态（损害赔偿）肯定不完全一致，常态交易（合同）的规则在交易的矫正状态（损害赔偿）中会受到限制、改变，正如上文所述，归责原则、与有过失规则、减轻损失规则、损益相抵规则并未遵循等价交换规则，合同解除更与等价交换无关，就是明证。所以，以是否遵循等价交换原则作为应否承认精神损害赔偿的标准，在逻辑性、妥当性方面值得推敲。（5）所谓“精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益”，在旅游等纯为精神享受（愉悦）类型的合同场合，难以成立。因为在旅游等合同的场合，精神损害赔偿正是旅游等纯为精神享受愉悦）类型合同的顺理成章的变形，正是交易内的利益，而非交易外的利益。在纯粹财产流转的合同场合，精神损害赔偿可被说成交易之外的利益，但这也并不当然地成为否定精神损害赔偿的理由。其道理在于，既然是变形，就是对原物的改变; 损害赔偿作为常态交易的矫正状态，典型交易的变形，也不可避免地改变常态的交易（合同）。于此场合，精神损害赔偿作为交易之外的利益，承认与否的理由，不在于它是否属于交易之内的利益，而在于守约方的精神损害有无必要平抚，在于对违约方应否课以较重的负担。包括精神损害在内的损害是客观存在的，责令恶意违约方予以赔偿，符合自己责任原则的本来含义，符合惩“恶”扬善的正义原则。
可见，一律以等价交换来说明和确定交易的矫正形态的情形，存在着不足，说服力不够。既然交易的矫正状态可以不遵循等价交换原则，为什么在对待违约场合的精神损害赔偿问题，反而特别强调须以等价交换原则作为衡量尺度呢? 换句话说，以违约场合的精神损害赔偿不符合等价交换原则为由反对合同法规定精神损害赔偿，说服力不强。
否定说的理由之三是，《合同法》第 113 条第款规定了可预见规则，在违约责任中对精神损害提供补救违反了该项规则。由于违约所造成的精神损害，因人而异，非违约方因违约产生的痛苦、不安、忧虑等精神损害会有多大，是违约方在缔约时不可预见到的，亦非应当预见到的。任何损害只要应由合同法予以补救，就应当适用可预见规则。如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见规则。显然，按照这一规则，精神损害是违约方在缔约时不可预见的。[18]
对此，笔者也持有不同的见解: （1）违约方在缔约时可否以及应否预见到违约造成的精神损害，与法律是否规定了并进而广为宣传违约场合的精神损害赔偿有关。如果法律针对旅游、观看演出、婚庆、结婚照等若干种合同设置了违约场合的精神损害赔偿制度，并广泛地进行宣传，至少在理论上就推定每位民事主体都了解该项法律制度，当事人在订立合同时就应当也能够预见到违约给相对人造成的精神损害。如果法律否定违约场合的精神损害赔偿，那么，当事人在订立合同时就很难考虑违约是否造成精神损害的问题。其实，否定说自己也已经承认了，在骨灰盒保管合同等情况下，违约方能够预见到其违约给守约方造成的精神损害。[19]（2）诸如旅游、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片等合同，其内容主要是旅游者、观众等当事人的精神享受（愉悦），旅行社、演出的组织者、电影放映院等都是专司其职的主体，精通业务，经验丰富，若无故违约导致旅游者不能依约观光或看不到精彩的节目、电影，完全应当也能够预见到旅游者或观众的精神损害。（3）产妇到医院生产的合同、骨灰盒保管合同等，虽然不宜界定为以精神享受为内容，但亦非以财产流转为目的。它们牵涉到产妇及其近亲属、死者的近亲属的精神利益是显而易见的，医院、公墓管理单位违约，会给产妇及其近亲属、死者的近亲属带来精神创伤，能够也应当预见到。（4）在通常的违约损害赔偿的情况下，对违约方的预见对象都不作苛刻的要求，只要求违约方在订立合同时预见损害的原因和种类即可，无需预见到损害的范围，那么，在违约场合的精神损害赔偿领域，同样对待，就完全能够解决违约方的预见问题。（5）对违约场合的精神损害赔偿，合同法有限制地承认与完全拒绝承认是两回事。反驳广泛地承认违约场合的精神损害赔偿所用的理由，不同于反驳有条件地承认它所用的理由。否定说提出的反对理由，若用在批驳广泛承认违约场合的精神损害赔偿的观点方面，有其道理; 但用在反驳有限制地承认它的观点方面——仅仅在若干类型的合同中、在某种合同中仅仅在特定情形下承认精神损害赔偿——就欠缺说服力。因为诸如旅游、观看演出等合同场合，旅行社、电影院等主体不难预见到它们违约会给旅游者、观众等造成精神损害。笔者也反对广泛地承认违约场合的精神损害赔偿，因为违约是否给守约方造成了精神损害，确实存在着不同，有的守约方非常豁达，即使债务人严重违约，也没有精神损害。再者，即使存在精神损害，损害程度也是因人而异的，不易确定。还有，对于精神损害，折合成多少慰抚金，也是自由心证，具有不确定性。最后，法律应当在人的行为自由与守约方保护两者间划出合理的界限，不可因规定过分的精神损害赔偿，违反鼓励交易原则的要求，阻碍交易的正常展开。有鉴于此，笔者一直在思考，诸如货物买卖、租赁、建设工程承包、货物运输、居间等合同的场合，一方当事人违约，极有可能使得相对人精神痛苦（对于心胸狭隘之人而言），也有可能不影响相对人的情绪（对于心胸豁达之人来说），假如一律准予精神损害赔偿，非但不好把握，更为严重的是阻碍交易。难怪众多的立法例对此类合同被违反的情形都不规定精神损害赔偿。笔者对此完全赞同。但在旅游等合同场合，规定精神损害赔偿则不存在这样的缺点。就是说，所谓“由于违约所造成的精神损害，因人而异，非违约方因违约产生的痛苦、不安、忧虑等精神损害会有多大，是违约方在缔约时不可预见到的，亦非应当预见到的。任何损害只要应由合同法予以补救，就应当适用可预见规则。如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见规则”，并构不成反对旅游等合同场合成立精神损害赔偿的理由。只要法律设置严格的条件，如限定旅游等若干合同类型、精神损害严重、守约方举证等，就可以消除或减弱承认精神损害赔偿的负面影响。[20]退一步说，即使违约方在缔约时果真预见不到也不应当预见到守约方的精神损害，那么，按照《合同法》第 113 条第 1 款后段的规定违约方对此不予赔偿。其结果合情合理，也合法，不会出现不适当的后果。这正是按照《合同法》第 113 条第 1 款后段的规定发挥正面作用的表现，而非违约场合一律不得成立精神损害赔偿的例证。仅仅就此看来，否定说以精神损害系违约方在缔约时不可预见的损害为由，反对法律在违约场合设置精神损害赔偿规则，也是难以成立的。
否定说的理由之四是，在违约中实行精神损害赔偿，将会使缔约当事人在缔约时面临极大的风险，从而不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害，但违约方很难在缔约时知道非违约方因违约而产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为精神损害毕竟是因人而异的。另一方面，精神损害难以用金钱计算，在精神损害赔偿的数额过大时，会给缔约人增加过重的风险，于是，缔约人对缔约顾虑重重，甚至害怕从事交易，将严重妨害交易和市场经济的发展，因此不应当由违约方对该项精神损害负责赔偿。[21]
对此，笔者回应如下: （1）将否定说的该项理由予以直线化、简化，就是假如承认违约场合成立精神损害赔偿，当事人就对缔约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。笔者认为，该项理由若能站住脚，必有一个前提: 在合同场合必须彻底排斥精神损害赔偿，并且否定违约责任与侵权责任的竞合，不允许当事人主张侵权责任，避免守约方绕道侵权责任的路径请求违约方承担精神损害赔偿责任。不然，在承认侵权责任中含有精神损害赔偿、违约责任与侵权责任竞合的背景下，单纯地否定违约场合的精神损害赔偿，仍然达不到消除交易人进行正常交易的目的。其道理不难理解，在合同场合，当事人一方面签订合同，力图获取履行利益，另一方面，在违约同时构成侵权的情况下，守约方援用关于侵权责任及精神损害赔偿的规定，自违约方处获得精神损害的赔偿，只不过请求权基础不是违约责任方面的规定，而是侵权责任方面的规定。这不同样使得当事人对缔约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展吗? 由于否定说恰恰承认违约责任与侵权责任的竞合，恰恰在医疗合同、产品买卖等合同中赞同可以成立侵权责任性质的精神损害赔偿，其所谓若承认违约的精神损害赔偿就违反鼓励交易原则的立论不攻自破。（2）我国司法实务裁判损害赔偿的现状是，受举证成功与否、机械适用法律等因素的制约，绝大多数案件的赔偿数额低于合同正常履行时给当事人带来的期待利益，客观上助长了恶意违约行为。克服此弊端的途径和方法之一便是，尽可能地责令违约方完全赔偿违约行为给守约方造成的损失，包括精神损害。美国法院的判例由以往倡导并实施“效率违约”理论，改为越来越限制“效率违约”理论，不能不说裁判赔偿数额低客观上起到了怂恿债务人违约的作用，适当提高赔偿数额，包括准予精神损害赔偿，会在一定程度上遏制恶意违约的发生。（3）至于所谓“违约方很难在缔约时知道非违约方因违约而产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为精神损害毕竟是因人而异的。另一方面，精神损害难以用金钱计算”等理由，在侵权责任场合也不承认精神损害赔偿、不承认违约责任与侵权责任竞合的大前提下，有一定道理，但在仅仅否定违约的精神损害赔偿却承认侵权的精神损害赔偿的背景下，则难以成立。因为在医疗事故等合同场合，否定说承认侵权的精神损害赔偿，而在裁判侵权的精神损害赔偿时，同样面临着违约方很难在缔约时知道非违约方因违约而产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害以及精神损害难以用金钱计算的问题和困难。人们不禁要问: 既然面临的问题和困难一样，为什么要厚此薄彼? 只允许侵权场合成立精神损害赔偿，而反对若干违约场合成立精神损害赔偿！
否定说的理由之五是，如果允许在违约场合赔偿精神损害，则当事人也可在合同中约定一方因相对人违约而遭受精神损害时相对人应当支付一笔违约金。这样一来，会使违约金具有赌博的性质。[22]
对此，笔者回应如下: （1）一般说来，违约金以违约行为为成立条件，而不以包括精神损害在内的损害为构成要件。即使是赔偿性违约金，债权人只要证明债务人有债务不履行的事实，即可请求债务人支付违约金作为损害赔偿，不必证明损害的发生及损害数额的多寡。[23]既然如此，即使法律没有承认违约场合的精神损害赔偿，当事人也可在合同中约定: 违约行为致使守约方遭受精神损害时，违约方支付一笔违约金。此时，同样面临着如何判断违约金的性质的工作。看来，以“如果允许在违约场合赔偿精神损害，会使违约金具有赌博的性质”为由，反对违约场合成立精神损害赔偿，说服力远远不够。（2）如果违约金的数额过高，依据《合同法》第 114 条第 2 款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5 号）第 29 条的规定，违约方可以请求人民法院减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。这样，可以避免因合同法承认违约场合的精神损害赔偿而导致的违约方负担过重的情况。（3）所谓“会使违约金具有赌博的性质”，若指违约金于约定时处于不确定的状态，也需要具体分析。假如普遍承认违约场合的精神损害赔偿，即使买卖一斤黄瓜的合同也是如此，每个守约方于违约行为发生有无精神损害确实不确定，称“会使违约金具有赌博的性质”，还情有可原; 但在我们并不广泛地承认违约场合的精神损害赔偿，仅仅在旅游、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片等合同场合承认精神损害赔偿，由于此类合同被违反时守约方肯定遭受精神损害，除非守约方不是正常人，违约金责任因违约而成立是确定的，并不具有赌博的性质。
否定说的理由之六是，精神损害的最大特点是难以用金钱计算和准确确定。迄今为止，精神损害赔偿仍然缺乏明确的标准，只能由法官考虑各种参考系数而确定数额，就是说，赋予了法官过大的自由裁量权。这难以保障法官准确、公正地确定赔偿数额。一旦通过违约责任救济精神损害，就可能混淆合同责任和侵权责任。而且，合同责任可以救济精神损害，会人为地增加侵权责任和合同责任竞合的可能。由于各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭，甚至同一地方的法院判决也不一样，且目前法官的素质不是太高，不宜在违约中实行精神损害赔偿而给法官过大的权力。[24]
对此，笔者回应如下: （1）承认精神损害赔偿与否，与混淆合同责任与侵权责任没有关系，除非精神损害赔偿天然地归属于侵权责任，本质上不属于合同责任。可是，精神损害赔偿不具有这样的天性。除非我们采取请求权相互影响说，可是，连否定说论者都没有采取这种竞合学说，因而，所谓“一旦通过违约责任救济精神损害，就可能混淆合同责任和侵权责任”，是不成立的。（2）所谓“合同责任可以救济精神损害，会人为地增加侵权责任和合同责任竞合的可能”，也难获赞同。其道理在于，在有些场合，允许违约场合请求精神损害赔偿，守约方可在一个诉讼中一并请求违约金和精神损害赔偿，或一并请求普通的损害赔偿和精神损害赔偿，而不是在违约之诉中请求违约金或普通的损害赔偿，再另行起诉请求违约方（侵权行为人）承担侵权的精神损害赔偿，将大大地降低诉讼成本，使守约方的合法权益得到完全保护。这就是承认违约场合精神损害赔偿的优点之一，为此承认违约责任与侵权责任的竞合，是值得的。假如一律反对违约的精神损害赔偿，会出现这样的糟糕局面: 守约方既要提起违约之诉，又要另行提起侵权之诉，迂回曲折，突增成本，有时还会受到一事不再理的困扰，或受到恶意之人以一事不再理作为借口的搅局。此其一。《合同法》第 122 条已经规定了竞合，我们只不过把它用足用好，指责“增加侵权责任和合同责任竞合的可能”是没有道理的。此其二。对此，下文还要进行较为详细地分析，此处不赘。（3）法官自由裁量权过大的问题，无论是专由侵权行为法管辖精神损害赔偿，还是允许合同法有限制地规定，都是客观存在、难以避免的。如果合同法设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型以及具体的构成要件，还在一定程度上限制了法官的自由裁量权。（4）最后，有必要指出的是，否定说忽视了一个事实，在剖析精神损害赔偿的缺点时，实际上不是单纯地指出违约场合精神损害赔偿的不足，同时也在明示侵权场合精神损害赔偿的弱点。只有论者反对在一切领域的精神损害赔偿时，剖析精神损害赔偿缺点以否定精神损害赔偿，才具有说服力。在论者一方面承认侵权场合精神损害赔偿，另一方面反对违约场合精神损害赔偿的背景下，剖析精神损害赔偿缺点以否定精神损害赔偿，不具有说服力。所以，以“精神损害的最大特点是难以用金钱计算和准确确定，迄今为止精神损害赔偿仍然缺乏明确的标准”为由否定若干违约场合的精神损害赔偿，难以成立。
否定说的理由之七是，在违约造成精神损害的情况下，如果行为人的行为已经构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决，没有必要基于违约主张精神损害赔偿。[25]《侵权责任法》第 22 条规定: “侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，只有在因侵权造成他人严重精神损害时才能请求赔偿，因此，精神损害赔偿只是在侵权责任中发生，在合同责任中不能适用。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称为法释［2001］7 号）第 1 条明确提出，只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院才可以受理。因此，精神损害赔偿限于侵权的范畴，而排斥了在违约情况下的适用。[26]
对此意见，笔者坚决反对: （1）《侵权责任法》第条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，以及法释［2001］7 号第 1 条关于“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理: （一）生命权、健康权、身体权; （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权; （三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定，就其文义讲，均为正面、中性地明确侵权造成他人精神损害时可成立精神损害赔偿，并无排斥违约责任场合成立精神损害赔偿之义。所谓“只有在因侵权造成他人严重精神损害时才能请求赔偿，因此，精神损害赔偿只是在侵权责任中发生，在合同责任中不能适用。”“只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院才可以受理。因此，精神损害赔偿限于侵权的范畴，而排斥了在违约情况下的适用”，均为解释者的主观猜测，并不符合法解释学关于文义解释的规则。此其一。考察这些条文的立法目的，也未发现立法者以这样的思想草拟了这些条文。《侵权责任法》系侵权行为及其责任方面的专门法律，其第 22 条采取那样的表述为其本分，立法技术使然，纯属正常。它不宜直接规定侵权责任法以外的法律领域关于权利、义务及责任的规则，如不宜禁止违约场合的精神损害赔偿，除非立法法有明确的授权、存在着迫不得已的情形。[27]同理，法释［2001］7 号系专门确定民事侵权精神损害赔偿责任的司法解释，其第 1 条采取那样的表述同样正常。按照立法技术，如此表述并无否定其他法律、司法解释规定相应的法律责任之意。（2）《合同法》是否明确而绝对地否定了精神损害赔偿了呢? 回答是否定的。其根据在于，《合同法》中虽然没有明确使用非财产损害或精神损害的用语，但有的条文规定已为此留有解释的空间（参见第 112 条后段）。另外，第 122 条肯定了违约责任与侵权责任的竞合。这些规定并没有排斥对精神损害的赔偿，在违约方的行为同时符合侵权行为和违约行为的构成时，守约方可以选择有利于己的请求权基础，是妥当的利益衡量的体现，值得赞同。否定说只允许守约方基于侵权行为法请求违约给自己造成的精神损害赔偿，是（局部）不承认违约责任和侵权责任的竞合的表现。这种观点是否符合《合同法》第 122 条的规范目的及功能，需要讨论。当然，笔者并不简单地以这种主张不符合违约责任和侵权责任的竞合为由予以反驳，因为适当地限制违约责任和侵权责任的竞合也是必要和应当的。笔者在此强调的是，限制违约责任和侵权责任的竞合必须具备充分的理由。例如，若在赠与合同场合一律承认违约责任和侵权责任的竞合，会使《合同法》第 191 条第 1 款的立法目的落空，所以，在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实的情况下，必须适用该条款处理赠与物有瑕疵的问题，受赠人不得选择《民法通则》第 106 条第 2 款等规定，追究赠与人的侵权责任。与此有别，在旅游、观看演出、骨灰盒保管、产妇在医院生产等合同场合，并不具备禁止竞合的充分理由。因为在这些合同中，违约责任和侵权责任存在着差别，守约方有时选择违约的精神损害赔偿，较之基于侵权责任主张精神损害赔偿，更为有利。例如，在旅游等合同规定有免除旅游者等当事人的责任的条款场合，旅游者等当事人援用合同法解决纠纷，免责条款容易被确定为有效; 而依据侵权行为法处理，免责条款容易被确认为无效。再如，在旅游、观看演出、骨灰盒保管等合同中约定了违约金的情况下，旅行社、电影院等当事人违约，可能是支付违约金和精神损害赔偿并用。若为并用，一律基于违约而诉求，最为简便和经济。这是显而易见的。假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求违约金作为违约之诉，操作起来显然较为复杂，而且会增加成本。还如，在观看演出或放映电影等合同场合，若当事人特别告知剧团、电影院，演出或放映目的既是为了使全体职工精神享受，更是为了招待未来的客户，观看演出或电影是客户同意签订投资合同的先决条件，在这些情况下，剧团、电影院违约，极可能是通常的财产赔偿和精神损害赔偿并罚。若为并罚，一律基于违约而诉求，同样最为简便和经济。假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求通常的财产赔偿为违约之诉，依然复杂且增加成本。侵权行为的构成，需要具备侵害的对象。在旅游、骨灰盒保管、产妇在医院生产、演出等合同场合，侵权人侵害了什么权利不易确定，只好求助于一般人格权。这虽然可以，但存在着裁判者向一般条款逃逸的可能。合同法若设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型以及具体的构成要件，有助于防止裁判者向一般条款逃逸。（4）侵权责任的构成，多为行为人违反不作为义务，违反作为义务的情形较少，且基本上发生在特别结合关系场合。违约场合的精神损害赔偿，就是发生于特别结合关系情况下的。按照事物的发展进程考察，旅行社等当事人违约，直接侵害的是旅游者等当事人的合同债权，旅游者等当事人受到的精神损害为其债权被侵害的折射，并非违约行为的直接结果。在这些情况下，基于侵权行为法而主张，一是我国现行法尚未一般地承认债权为侵权行为的标的，二是行为与精神损害之间的因果关系是否过分远隔了? 众所周知，侵权行为法一般反对就过分远隔的损害获得赔偿，若单单在违约场合允许则存在运用了双重标准的嫌疑。反之，旅游者等当事人基于违约责任而请求精神损害赔偿，则不存在上述障碍，因为违约行为侵害了债权为合同法承认的客观事实，守约方就此损失可以请求违约方予以赔偿乃合同法的题中应有之意; 主张违约损害赔偿并不遵循这样的轨迹: 违约行为侵害了债权→债权受到了侵害→产生了财产的、精神的损害→获得赔偿，而是掠过“债权受到侵害”这个事实，直接就违约行为造成的积极损失和消极损害（所受损害、所失利益）加以考虑。[28]（5）需要说明的还有，承认违约的精神损害赔偿在产品缺陷场合也具有积极意义。笔者注意到，产品责任的通说将作为构成要件之一的损害界定为产品缺陷之外的损害，会带来如下问题: 买受人就缺陷产品向销售者提起违约之诉，请求销售者支付违约金或承担损害赔偿责任再向销售者、制造者提起侵权之诉，追究它们的产品责任。迂回曲折，增加成本。如果修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现，[29]就会将局面改观，出现违约责任与侵权责任的竞合。如此，在产品缺陷造成买受人或其亲属人身损害或死亡的情况下，成立精神损害赔偿，买受人不但可以援用《侵权责任法》第 43 条、第 22 条等规定主张精神损害赔偿，而且可以基于《合同法》第 117 条等规定请求销售者承担精神损害的赔偿责任。
