关键词: 赔礼道歉 侵权责任承担方式 法律责任 道德责任
内容提要: 《侵权责任法》延续了 《民法通则》的规定，将赔礼道歉作为侵权责任承担方式之一种。从赔礼道歉责任承担方式在我国的产生来看，其有一定的历史时代原因；但在现代法的背景之下，该种责任承担方式不仅在理论上争议颇多，而且造成了司法实践中问题重重，其作为一种责任承担方式的合理性值得怀疑，将其从法律责任还原为道德责任实属必要。
依照社会大众最朴素的理解和认识，所谓赔礼道歉，是指在社会交往过程中对他人利益造成妨碍或损害后，体认到自己行为的不当，向对方表示歉意进而请求对方原谅的一种情感表达行为。这种情感来源于人在道德上的内疚感或者说负罪感，最终源自人的良心。[1]通过赔礼道歉对自己先前的行为进行 “补救”，进而在道德上、良心上寻求解脱，“获得一种令自己满意的自我界定”（注：在２０世纪７０年代早期，高夫曼从社会学的角度指出了道歉的社会动因，他认为道歉是一种补救性交换形式 （ｒｅｍｅｄｉａｌ ｉｎｔｅｒｃｈａｎｇｅ），当一个人已经或将要侵犯他人的利益或活动范围，或者他发现自己将要给别人留下不好的印象，或者以上两种情况兼而有之的时候，这个人可能要采取补救性行为，其目的是获得一种令自己满意的自我界定 （ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ ｏｆ ｈｉｍｓｅｌｆ）。转引自王立峰：《民事赔礼道歉的哲学分析》，载 《判解研究》，２００５（２）。），则是促成赔礼道歉的根本动因。www.133229.COM因此，从本质上来说，赔礼道歉应当是一种自发式、自愿式、自向性的行为，并不关注相对人的反应。
然而，倘若将论题的语境限定在法律——具体而言乃侵权法——的范围内，赔礼道歉则会呈现出截然不同的面貌形态。我国 《民法通则》第１３４条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一；第１２０条第一款还限定了其适用范围，即“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”；《侵权责任法》第１５条第７项亦延续了该项规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式之一种。这意味着在法律语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式加以运用。很久以来，学术界对 《民法通则》所创设的这种颇具“中国特色”的责任承担方式并未进行过普遍且深入的探讨。而在 《侵权责任法》的制定过程中，随着对责任承担方式研究程度的提升，赔礼道歉作为一种责任承担方式而出现是否在法理上行得通、是否符合立法的科学性则越来越受到学术界以及实务界的广泛关注。（注：２００９年１０月２５日，中国人民大学民商事法律科学研究中心与北京市第一中级人民法院联合举办了 “侵权责任承担方式理论、实践与立法研讨会”，与会学者对侵权责任承担方式进行了深入探讨，对赔礼道歉之责任承担方式亦讨论颇多，一中院的调研报告更是从实证的角度对赔礼道歉这种责任承担方式进行了反思与批判。）在笔者看来，这种由 《民法通则》所创设的特殊责任承担方式，不仅在理论上存在着无法回避的 “硬伤”，在司法实践中也引发了诸如对该种责任承担方式无法强制执行之类的难题。因此，本文拟从历史以及比较法的角度对赔礼道歉责任承担方式得以形成的原因进行解读，进而探析其在现代法背景下作为一种责任承担方式的合理性，以求对赔礼道歉的应然状态加以还原。
一、赔礼道歉责任承担方式在我国得以形成的历史解读
与大陆法系传统民法对于责任承担方式的立法模式有所不同， 《民法通则》第１３４条规定了多种责任承担方式，其中不仅包括侵权责任承担方式，也包括违约责任承担方式；在侵权责任承担方式中也未对学理上的绝对权请求权与侵权请求权作出区分，而是将多种责任承担方式一并规定。规定若此，究其原因，乃在于 《民法通则》采用了单列民事责任的立法技术，在单独的民事责任一章中，民事责任一般规定、违约责任、侵权责任位列在前，随后出现的责任承担方式则必须涵盖各种责任，其呈现出多样化的形态实属逻辑使然。（注：尽管从比较法的角度来看，《民法通则》所采用的此种立法技术较为少见，但还是有不少学者对此立法创建有较高评价。参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载 《中国人民大学学报》，２００９（３）。而 《侵权责任法》的颁布实施，以及未来 《民法典》中侵权责任独立成编的构想，实则继承了 《民法通则》所建构的此种立法模式。）但问题在于，赔礼道歉这一 “充满道德意义的话语行为”[2](p244)何以作为责任承担方式之一种呢？按照参与 《民法通则》起草制定工作的学者的解释，之所以将赔礼道歉列为民事责任承担方式之一，是总 结了革 命老区 的经 验。“民事纠纷有些就是一口气，赔礼道歉也就解决了，作为民事责任，提高到法律高度，有利于解决实际中存在的这种问题，基本上是调解解决，赔礼道歉，对方气消了，也就完了。”[3](p245)若以此为依据对赔礼道歉责任承担方式进行法律解释，进而探究立法者原意的话，不难发现，赔礼道歉责任承担方式的形成是 “经验世界”向 “法律世界”转换的结果。在人际关系、社会关系相对简单的历史环境中，由于赔礼道歉在息事宁人、化解矛盾方面的确发挥了重要作用，所以立法者将一个原本归属于道德范畴的行为强行纳入到法律范畴之下进行规范调整。如果严格以立法的科学性而论，则此等转换实在过于简单机械，因为立法者在实现转换的过程中并未对其原本的道德属性加以慎重考虑，对将其纳入法律范畴的理论依据也未作深究。不过，可以理解也必须承认的一点是， 《民法通则》制定的时代背景决定了其必然存在一定的历史局限性。
《民法通则》诞生于中国社会一个特殊的历史时期。新中国成立后，曾多次开展民法典起草工作，《民法通则》就是新中国第三次起草民法典的结果。在此之前的两次民法典起草，均因为社会变革或各种政治运动影响而被迫停辍。直到十一届三中全会全面认真纠正 “文化大革命”及其以前的 “左”倾错误，提出 “为了保障民主，必须加强法制”、“做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”之后，才于１９７９年１１月由全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组，进行第三次民法典起草工作，并于１９８２年５月提出了 《中华人民共和国民法草案 （四稿）》。由于随后对立法时机、立法模式的争论，最终决定以 《中华人民共和国民法草案 （四稿）》为基础，先制定民法总则。１９８５年６月，全国人大法工委民法室着手开始民法总则的起草工作，经过多次修改和意见征求，更名为 《民法通则》。１９８６年４月１２日，《民法通则》最终在六届全国人大四次会议上正式通过。（注：早在１９５４年我国制定了第一部社会主义宪法之后，全国人大常委会办公厅即开始研究民法典的起草工作，并成立了民法起草组；１９５５年至１９５６年间，民法起草组在借鉴苏联民法典的基础上起草了民法总则、所有权篇、债篇、继承篇，加上新中国成立初期制定的 《婚姻法》，民法的体系已基本形成；后来，由于１９５６年末结束的社会主义改造在所有制方面发生重大变化，加之１９５７年兴起的 “整风”、“反右”运动，民法典的起草工作被迫停辍；在对 “大跃进”以来 “左”的思潮进行纠正以后，１９６３年，全国人大常委会办公厅又一次提出民法的起草工作，并于１９６４年１１月１日提出了 《中华人民共和国民法草案试行拟稿》，但由于该阶段国际政治形势的恶化、法律虚无主义的影响，加上接踵而来的 “四清运动”和 “文化大革命”，使该次起草工作再次中断。参见杨振山：《一部历史性的基本法律——纪念 〈民法通则〉实施十周年》，载 《中国法学》，１９９７（１）；赵中孚、刘运宏：《〈民法通则〉的制度及其对现今民法典编纂的启示——纪念 〈民法通则〉颁布２０周年》，载 《法学杂志》，２００６（６）。）可以说， 《民法通则》是在新中国经历了各种社会动荡和政治变故后应运而生的，这种时代背景不可避免地会将特定历史时期的若干社会职能或政治上的价值取向加于其上。具体到赔礼道歉这种责任承担方式来说，其或多或少也受到意识形态上 “拨乱反正”思想的影响，尤其是在纠正各种错误的政治运动、 “平反昭雪”、调和人民内部关系的过程中，将赔礼道歉这种原本属于道德范畴的责任上升为法律责任，以法律的强制力作为其实现的最终保障，也是同特定历史时期立法的功能和价值取向相契合的。
但问题在于，历史时代背景以及社会生活场景并不是一成不变的，时移世易，特定阶段被迫采用的立法技术在面对不断更新的价值观念的冲击以及不断变化的适用情境的检验时，难免会遭遇尴尬和困窘。加之其原本就缺乏足够的法理支持，赔礼道歉责任承担方式，或者说这种特定历史时期所采用的立法技术，在现代法的背景下能否维持其生命力、是否依然具有相当的合理性，颇令人怀疑。
二、赔礼道歉责任承担方式的比较法观察
通过上述对赔礼道歉责任承担方式在我国得以形成的历史背景的回顾，可以看出，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种，从比较法的角 度来看也实属 首 例。“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式，是我国的首创。”[4]由此而言，赔礼道歉责任承担方式上所凝聚的 “中国特色”颇为明显。然而需要指出的是，在比较法上，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但从解释论及实务的操作来看，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉作为恢复名誉的一种手段是一直存在的。
例如，《日本民法典》第７２３条规定：“对于损坏他人名誉的人，法院根据受害人的请求，可以替代损害赔偿或与损害赔偿同时命令其作出有利于恢复名誉的适当处理。”该条文乃日本民法对于损害名誉权的恢复原状责任承担方式的规定。由于考虑到在名誉遭受侵害的情况下，损害赔偿救济方式的有限性，所以对于名誉以及信用的毁损，特别地认可了恢复原状的请求。为名誉、信用的恢复可以命令实施的处置，通常采用在报纸上登载谢罪广告的方法。收到谢罪广告的命令而不遵守时，一般解释为可以代替执行。[5](p355-356)
韩国民法亦有类似规定，如 《韩国民法典》第７６４条规定：“对侵害他人名誉者，法院根据受害者的请求可以作出给予损害赔偿或与损害赔偿并处恢复名誉的适当处分。”这里提到的恢复名誉的适当处分，也通常被解释为在报纸上登载道歉广告，实务中也曾有相应的判例出现。
我国台湾地区 “民法典”第１９５条第１项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。”对于该条文规定的 “恢复名誉之适当处分”，我国台湾学者王泽鉴先生将其解释为 “登报道歉启事”，他说：“登报道歉启事系恢复名誉的适当处分，对于保护名誉权至属重要。”[6](p111)就实务上的操作而言，也通常将 “登报道歉启事”作为 “恢复名誉之适当处分”。（注：在我国台湾地区的司法实务中，曾多次出现以 “登报道歉启事”作为 “恢复名誉之适当处分”的判例，典型的如 “高等法院”九十一年上字第四○三号判决、“最高法院”九十三年台上字第八五一号判决、 “最高法院”六十二年台上字第二八○六号判决、“最高法院”五十一年台上字第二二三号判决等。实际上，在大陆法系国家，恢复名誉不过为恢复原状的一种表现，而侵权法上的“恢复原状”，其内容可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等，方式非常多样。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），１６３页以下，北京，法律出版社，２００４。）
上述作为恢复名誉适当处分方法的 “道歉广告”与我国侵权法规定的赔礼道歉责任承担方式均着眼于 “道歉”之用意且在本质上均属于精神上的恢复原状的具体运用，表面上似乎并无二致，但实际上仍存在一定的区别。在笔者看来，具体有以下几点区别：其一，日本、韩国及我国台湾地区在立法条文中并没有明确规定 “赔礼道歉”或 “道歉广告”，而是通过法律解释在司法实践中进行实质操作运用。其二，日本、韩国及我国台湾地区在道歉的具体方式上均倾向于解释为 “登报书面道歉”或者 “道歉广告”的方式，也即是说道歉的方式较为固定。其三，上述规定均将 “道歉广告”限定在明确的范围内，即名誉受到损害的情况下。对于这一点，有日本学者认为： 《日本民法》第７２３条所规定的除了损害赔偿，亦可同时命令恢复原状如谢罪广告，其宗旨不是为了通过对加害者予以制裁来给予受害者主观上的满足，而是为了在仅通过金钱给予损害赔偿而无法填补时，能够恢复被损害的受害者的人格价值自身的社会性及客观性评价，这种恢复原状的救济方式最适合用于人的社会名誉被损害的场合，并且仅限于这样的场合。[7](p85-86)其四，在规定 “恢复名誉的适当处分”之前，都先行对损害赔偿作出了明确规定，换句话说，在名誉受到损害的情况下，首先考虑到的救济方式仍然是损害赔偿即金钱赔偿，这依旧坚持的是以金钱赔偿为原则、以 （精神上的）恢复原状为补充的损害赔偿方法。相比之下，我国在法律上明文规定了赔礼道歉责任承担方式，而由于用语过于概括抽象，在司法实践中，请求赔礼道歉的具体方式更为多样，如要求当庭赔礼道歉、书面赔礼道歉、公开赔礼道歉、登报道歉等；另外，对适用赔礼道歉的范围以及赔礼道歉与其他责任承担方式的逻辑适用关系也未予规定。这些未尽之处都在一定程度上制约着司法实践中赔礼道歉责任承担方式的实际运用。
事实上，大陆法系的多数国家均没有对赔礼道歉责任承担方式作出规定，如德、法两国，立法中并不存在赔礼道歉的规定，司法实务中也绝少有类似的判例出现。笔者认为，对于侵权责任的立法形式来说，尽管存在恢复原状主义与金钱赔偿主义两种不同的立法模式，但在现代侵权法背景之下，金钱赔偿主义基于其较强的可操作性、可适用性而被越来越多地运用于实践中。即便在采恢复原状主义的德国，司法实务中，金钱赔偿仍然是原则而不是例外。[8]而就精神性的恢复原状来说，与我国立法上的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及日本、韩国及我国台湾地区的 “道歉广告”有点相似，德国与法国在特别法上均有将判决书在报纸上进行全文或摘要刊登的规定，如 《德国著作权法》、 《法国知识产权法典》均有规定，法院可判令败诉方付费将判决书全文或摘要在法院指定的报纸上予以刊登。
总的来说，在比较法的视域下，赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系多数国家的立法和实务中并不常见，在日本、韩国等国家以及我国台湾地区的实务中有所运用，但其运用不仅存在理论上的争议 （对于此类争议下文详述），而且与我国的立法及实践状况也有所不同。
三、赔礼道歉责任承担方式合理性之批判
（一）赔礼道歉责任承担方式的司法运用现状
《民法通则》第１３４条第１０项对赔礼道歉责任承担方式作出了规定，但对于该种责任承担方式的适用范围、适用标准问题并没有明确的规定（注：《民法通则》第１２０条、最高人民法院 《关于审理名誉权若干问题的解答》第１０条、《精神损害赔偿解释》第８条、《国家赔偿法》第３０条、《消费者权益保护法》第４３条、《著作权法》第４６、４７条规定了赔礼道歉所适用的权利范围。），这给法官在司法实践中具体适用该种责任承担方式带来了一定的困难。首先可以想到的一个问题是，赔礼道歉究竟适用于哪些民事纠纷？一般认为，赔礼道歉是一种精神型责任承担方式[9](p85-86)，适用于侵害精神性人 格 权 的 案 件。对此，《民法通则》第１２０条第１款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”但对于物质性人格权的侵害，如生命权、身体权、健康权受到侵害的，能否要求赔礼道歉？再进一步追问，财产权利受到侵害，是否也可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任呢？对于这些问题，现行法律并没有明确规定。因此，法官对于赔礼道歉的适用范围往往难以把握。
即便是在侵害精神性人格权的案件中，仍然存在赔礼道歉适用标准如何判断的问题，换言之，是否所有的侵害精神性人格权的案件都可以适用赔礼道歉这种责任承担方式，还是说必须满足一定的条件 （比如需要考察侵权人的主观过错、侵权行为发生的场合、侵权行为造成的影响），当事人赔礼道歉的诉讼请求才会被法官支持。这些都是在具体的适用过程中必须面对和解决的。
即使在当事人赔礼道歉的诉讼请求被法官支持，判决侵权人承担赔礼道歉的民事责任之后，依然存在一个如何执行的难题。如果侵权人拒不承担赔礼道歉之民事责任，如何强制执行？司法实践中不乏 “钱可以赔，歉绝不道”的判例出现，典型的如 “庄羽诉郭敬明抄袭案”，被告如期交付赔偿金，但坚决拒绝赔礼道歉，法院只得将判决书的部分内容在报纸上进行公告，视为强制执行赔礼道歉的判决。
由此可见，赔礼道歉责任承担方式在审判实践中可谓困难重重，北京市第一中级人民法院民二庭对 “赔礼道歉请求支持情况”的抽样调查结果也充分证明了这一点。在其所抽样的９１件审结的二审民事案件中 （均有赔礼道歉的诉讼请求），仅有１７件案件的赔礼道歉诉讼请求在一、二审中均被支持，其中１４件属于名誉权纠纷，肖像权纠纷、姓名权纠纷、其他人身权纠纷各一件。（注：资料来源于北京市第一中级人民法院民二庭：《侵权民事责任承担方式相关问题研究》，该调研报告发表于２００９年１０月２５日中国人民大学民商事法律科学研究中心、北京市第一中级人民法院、中国法律援助基金会共同举办的 “侵权责任承担方式理论、实践与立法研讨会”。）正是由于赔礼道歉这种责任方式在适用范围、适用条件、适用标准以及执行中存在各种问题，因此其倡导者所主张的赔礼道歉责任承担方式具有的各种作用和功能，诸如 “平复受害人愤恨；最大程度修补受害人的精神创伤；使侵权人在内心获得平静；有助于化解义愤、伸张正义、重树法律权威”[10]等，从实证的角度看来都未免过于理想化。
（二）法理的探究：赔礼道歉功能的异化
主张赔礼道歉作为一种必要的责任承担方式的学者大都以赔礼道歉具有重要的法律和社会功能为论据。有学者主张，赔礼道歉的法律化可以有效防止民法的去道德化，可以最大程度地修补受害人的精神创伤，对侵权人有重要的惩罚或教化作用。[11]但在笔者看来，赔礼道歉作为一种民事责任承担方式的各种功能在法理及逻辑上都或多或少存在缺陷，过分夸大其功能不但使得赔礼道歉承受了其不能承受之重，更有使赔礼道歉发生异化的危险。
