关键词: 侵权法 草案 归责原则 抗辩事由 物致害责任 惩罚性赔偿
内容提要: 当下的《侵权法》立法准备工作，只能在已有《草案》的基础上继续前进而不能推倒重来，故对比研究这些《草案》的内容并提出完善方案具有重要意义。我国学者对侵权法归责原则存在不同观点，《草案》规定亦仁智互现，将来立法应确立过错责任原则与无过错责任原则。过错推定是过错的认定方法，不是独立的归责原则;公平作为 法律 价值，既是过错责任与无过错责任确立的基础，又是特殊情况下的损失分摊规则，但并非归责原则。针对具体的侵权责任方式，应适用不同的归责原则，即适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件;而适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。应当法定化的抗辩事由包括不可抗力、依法行使权利或执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、第三人原因。不可抗力是一般侵权责任的免责事由，但能否作为特殊侵权责任的免责事由，则应分别而论。受害人过错规则的适用范围应适当扩大，以涵盖“监护人过错”及“受害人方面的原因”。《侵权法》是“保护法”，故侵权责任方式不仅包括损害赔偿，还包括其他方式;但“消除影响”、“恢复名誉”不宜与“赔礼道歉”并列、“修理”不宜与“恢复原状”并列为侵权责任形式，“重做”、“更换”是违约责任形式，而非侵权责任形式。应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。物致害责任均为无过错责任，责任人为物的实际管领者。WwW..com侵权法上的动物致害，应当既包括饲养动物又包括野生动物。损害赔偿的趋势之一是在特殊领域承认惩罚性赔偿，侵权法在产品责任领域可以引进惩罚性赔偿制度，但惩罚性赔偿金额应限制在实际损失的两倍范围之内。
按照立法机关的规划，要在2010年前，形成与社会主义市场 经济 相适应的法律体系。要建成与市场经济相适用的法律体系，没有《民法典》是不可能的，因而，《民法典》是
(二)关于“消除影响”、“恢复名誉”、“修理”、“更换”和“重做”
《民法通则》施行以来，我国习惯于将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民事责任形式，前述《草案》也都这样规定。但我们认为，将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民事责任形式的做法并不妥当： (1)“消除影响”、“恢复名誉”似乎是日常生活用语而不是 法律 术语，不宜在立法上使用； (2)消除影响、恢复名誉强调的是目的，而赔礼道歉则是为了实现这一目的可得采用的手段，目的性的术语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式； (3)如果名誉被侵害，通过司法机关确认侵权的事实(否定性评价)，并判令被告赔礼道歉或赔偿损失，则事实上已经实现了消除影响、恢复名誉的目的，无需将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。
此外，“修理”是“恢复原状”时可得采取的具体措施之一，亦不宜与“恢复原状”并列。而“重做”、“更换”是违约责任的形式，而非侵权责任的形式。
综上，我们认为，侵权责任的基本形式为：停止侵害；消除危险；排除妨害；返还财产；恢复原状；赔礼道歉；赔偿损失。
四、关于物致害责任的问题
(一)物致害责任之“制度射程”
近 现代 民法上均承认，物致人损害时应由物的照管人承担责任。在法国，“由物引起的责任”是指，对无生命之物负有“照管”义务的人，因该物给第三人造成损害，依据不可反驳的法律推定而应当承担的侵权责任[13]。这属于对物致害承担责任，属于特殊侵权责任，故各国民法一般设置特别规则。这里所称的“物”，包括动产也包括不动产，但需注意的是：第一，《法国民法典》第1 384条第1款(被解释为“由物引发的责任”)所指的“物”，是指无生命之物，原本不包括动物在内，但后来法律解释多将其扩张至动物；第二，动产和不动产的上位概念是“物”，而“物件”仅指动产，故动产和不动产是不能统称为“物件”的。
我们注意到，《侵权法二审稿》第11章为“物件致人损害责任”，第10章为“动物致人损害责任”， 而第九章高度危险责任也涉及到物(危险物)致害责任，与《侵权法一审稿》的规定基本雷同。此种规定，不仅没有正确使用“物件”的概念，并将“物件”和“动物”并列，未能跟上法律解释的脚步，且不符合汉语习惯。《王利明建议稿》第3章(侵权的类型)第1节之标题为“动物和物件致人损害”，《杨立新建议稿》第3章(过错推定的侵权行为)第6节之标题为“物件致害”，二者均没有注意到物件不包括不动产这一事实。相对准确的是《梁慧星建议稿》和《徐国栋建议稿》：《梁慧星建议稿》第66章(准侵权行为：无过错责任)第1节之标题为“物造成的损害”；《徐国栋建议稿》第3章(特殊侵权行为)规定了被管理的人、物造成的损害(第1590条)、动物致害责任(第1595条)、建筑物致害责任(第1596条)以及竹木之准用(第1597条)。
我们主张，物致人损害的侵权责任，除了一般规定外，还应规定动物致人损害、建筑物致人损害、树木致人损害、堆放物致人损害、废弃物和抛弃物致人损害、危险物品致人损害。
(二)是否应当区分危险物致害与危险作业致害
什么是危险作业？我国《民法通则》第123条采用“列举+概括”的方式界定危险作业，即“高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”。我们认为，其中，“对周围环境有高度危险的作业”抓住了危险作业的本质特征，但“易燃”、“易爆”、“剧毒”、“放射性”是对危险物品的列举，不是对危险作业的列举，只有当“易燃”、“易爆”、“剧毒”、“放射性”的物品处于供应、运输等过程中才属于危险作业。故，我们认为，应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。
危险作业致害责任的规定，应先设置一般规定，再规定典型的危险作业。在一般规定中，为了易于理解并防止“挂一漏万”，我们认为，《梁慧星建议稿》第1 606条的规定殊值赞同，即把危险作业以不完全列举的方式界定为“建筑活动以及操纵机械装置等危险作业”。除了一般规定外，《梁慧星建议稿》还规定了以下几种危险作业致害：公共场所施工致人损害(第1607条)、高压输电线路及高压设施致人损害(第1608条)、核设施、核材料致人损害(第1610条)、经营石油、液化气(天然气)致人损害(第1609条)。我们认为，《梁慧星建议稿》的列举较为 科学 ，可以借鉴。另外，高速运输工具致害等，也属于危险责任，但我们倾向于单独规定，因而无需规定于“危险作业致害责任”这一部分。
《王利明建议稿》在“危险活动致人损害”一节规定了以下内容：危险责任一般条款(第101条)、遗失危险物致害(第105条)、抛弃危险物致害(第106条)、依法由国家所有的危险物致害(第107条)、非法占有人管领下的危险物致害(第108条)、公众场所施工活动致害(第109条)、公众集会致人损害(第110条)、民用核设施致害(第111条)、民用航天器、航空器致害(第112条)、铁路事故(第113条)、高压致害(第114条)、高空作业致害(第115条)、高度危险物致害(第116条)、运输中的高度危险物致害(第117条)、占有高度危险物致害(第118条)。《王利明建议稿》的规定存在两个不足：第一，没有区分危险物致害责任和危险活动致害责任，与该节标题“危险活动致人损害”矛盾；第二，区分标准不一致，极易导致法律适用困难。
《杨立新建议稿》第4章第2节为“危险活动和危险物责任”，包括：危险作业致人损害(第111条)、高压输电线路及高压设施致人损害(第112条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品致人损害(第113条)、民用核设施、核材料致人损害(第114条)、民用航天器、航空器致害(第115条)。显然，《杨立新建议稿》与《王利明建议稿》相比具有逻辑清晰、规定明确之优势。
《徐国栋建议稿》在第3章“特殊侵权行为”之下，规定了危险作业致害责任，包括高度危险责任(第1 599条)、核责任(第1 600条)、高科技责任(第1 601条)。第1 599条是一般规定，第1 600条、第1 601条是特殊规定。其中，第1 599条的规定与《民法通则》第123条的规定基本一致，仅仅是在列举危险源时增加了“快速传染”一项。 自然 ，《徐国栋建议稿》也延续了《民法通则》的局限性，即不区分危险物责任和危险作业责任。
(三)无过错责任原则
物致害责任均为无过错责任，责任人为物的实际管领者，可能是所有人或占有人、管理人等，关键是看谁实际控制着物、控制着物之风险。物之实际管领者据不可反驳的法律推定而应当承担的侵权责任，如欲免责只能通过证明损害是由于受害人过错或不可抗力而引发。故而，我们不同意《侵权法二审稿》第82条、第84条、第86条、第87条关于实际管领者能通过证明无过错而免责的规定。
(四)动物的范围
关于动物致害侵权责任中的“动物”的范围，各国或地区民法典多直接称为“动物”，如法国、德国、意大利、瑞士、荷兰、我国澳门地区等。在美国，《侵权行为法(第二次)重述》第504条中，使用的是“放牧牲畜”(livestock)的术语，但美国学者则认为，尽管野兽不属于“放牧牲畜”，但野兽的所有者和占有者应对其所致损害承担严格责任，包括野兽逃跑而对他人的人身损害[14]。我国《民法通则》第127条规定的是“饲养的动物”。《梁慧星建议稿》(第1600条)和《徐国栋建议稿》(第1 595条)亦然。《王利明建议稿》第139-142条规定了“饲养的动物致害”、“受国家保护的野生动物致害”、“抛弃、遗失、逃逸动物致害”、“驯养的野生动物回归自然后致害”等几种情况。《杨立新建议稿》第122-125条也规定了相同的内容。《侵权法二审稿》规定了“饲养动物”(第78条)，同时又对“烈性犬等动物”(第79条)、“动物园的动物”(第80条)进行了特别规定。后3个建议稿的规定，看起来内容很丰富，但存在标准不统一且未涵盖所有动物的弊端。
我们建议将来侵权法规定的动物致害，既要包括饲养动物，又要包括野生动物。理由是： (1)顺应动物致害责任立法的国际趋势； (2)考虑我国野生动物致害的客观情况。在我国出现过野生动物致人损害的情况，尤其是归国家所有的野生动物致害的现象时有发生，我们认为都应当由动物所有人或管理人承担责任； (3)避免不同动物伤人法律后果不同的局面。现行的《野生动物保护法》存在的缺陷之一就是欠缺野生动物致人损害救济制度。关于国家保护的野生动物致人损害的补救措施，该法没有对补偿的具体条件和标准做出规定，也没有规定补偿资金的来源途径、保障措施和补偿纠纷的处理方式。这必然导致在保护野生动物的法律环境中对人的保护不周，而受害人受到不同动物的伤害可得主张的权利也会不同，这显然是很荒谬的!基于上述原因，我们认为，应在侵权法上规定，归国家所有的野生动物致人损害时由国家有关部门代表国家承担侵权责任；同时，在修改《野生动物保护法》时，应对因野生动物所受损害赔偿救济的资金保障、责任主体、条件、范围、标准等进行进一步规定。
五、关于产品责任中的惩罚性赔偿问题
(一)损害赔偿的趋势：开始在特殊领域承认惩罚性赔偿
根据损害赔偿的功能的不同，可以将其分为补偿性赔偿与惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的目的是对加害人或其他赔偿义务人进行惩罚、遏制，从而弥补补偿性赔偿责任威慑与遏制不法行为功能不足的缺陷[15]。在大陆法系民法中，原本没有惩罚性赔偿一说。欧洲大陆国家多数不承认惩罚性赔偿，在法国法上就有所谓“惩罚性损害赔偿金的禁止取得原则”。在大陆法系看来，“英美侵权法中所践行的惩罚性损害赔偿金是一种偏离民事责任制度的东西”[16]。
我国 台湾 地区设有惩罚性赔偿制度。祖国大陆地区的惩罚性赔偿制度，主要体现于《消费者权益保护法》第49条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。《消费者权益保护法》第49条在 中国 民法上有重大意义，它打破了大陆法系民法关于民事责任制度从来的理论和原则。它把民事责任变成了赔偿加惩罚。……但“该条的立法目的，就是针对假冒伪劣和缺斤短两，就是制裁这类情况特别恶劣的侵害消费者利益的行为，绝不是针对一般的产品质量问题。一般的产品质量问题，法律上有瑕疵担保责任制度”[9]120-121。由此可见，我国已经引进了英美法上的惩罚性赔偿制度，只是该制度的特殊性决定了它有特定的适用范围，不能盲目扩张到整个民事责任领域。
在我国当前社会情势之下，惩罚性赔偿制度具有某种特殊的制度价值。固然，行政责任、刑事责任亦可实现惩罚之目的，但是负有特定职责的国家机关常常缺乏追究其他主体之法律责任的激励，而有关监督机制又未必能够发挥良好的作用。所以，法律上的行政责任、刑事责任制度在很多时候未能发动，以至于使法律制度的目的难以实现；相反，如在私法领域规定惩罚性赔偿制度，由成千上万的受害人拿起法律武器与此类违法犯罪行为斗争，对受害人而言，有激励，也无需监督；对人民法院来说，必须受理惩罚性赔偿案件并做出有利于受害人的判决。我国《消费者权益保护法》颁布以来，由于消费者频频援引第49条“为权利而斗争”，对于假冒伪劣、缺斤短两等现象的遏制和打击作用是十分明显的。此种法律实践再次证明，惩罚性赔偿制度至少在一定时期和在一定领域内还是十分必要的。
(二)《侵权法(草案)》的规定
在我国制定《侵权法》的过程中，是否应当以及应当如何建立惩罚性赔偿制度，存在较大争议。与此对应，《草案》之规定各不相同———《侵权法二审稿》第45条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。《梁慧星建议稿》第1 634条：故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。《王利明建议稿》第96条：因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。《杨立新建议稿》第107条：生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷，或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失2倍的赔偿金。《杨立新建议稿》第47条第2款：侵害未成年人的性利益，造成严重损害的，可以请求惩罚性赔偿金。《徐国栋建议稿》第1 634~1 636条：对于故意侵害他人人格权并造成严重后果的行为，法院除判决赔偿受害人的损失外，还可判决行为人向受害人支付与损失额成倍数的惩罚性赔偿金；惩罚性赔偿金一般为全部损失额的1至3倍；惩罚性赔偿金归受害人所有。
(三)《草案》的分歧及评述
1.适用范围及条件 《梁慧星建议稿》第1 634条置于“侵权的民事责任”一章，按照法律之体系解释方法，似可认为惩罚性赔偿制度适用于侵害生命、身体、健康或具有感情意义财产之侵权责任领域。按照文义解释，适用条件为“故意”、“侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产”、“损害”。根据《杨立新建议稿》的规定，惩罚性赔偿制度适用于产品责任领域及侵害未成年人性利益的案型。产品责任领域适用惩罚性赔偿制度的条件为：产品存在缺陷；生产者或销售者有故意或重大过失；造成人身或财产损害。此外，在满足以下条件时亦可主张惩罚性赔偿：侵害未成年人性利益；造成严重损害。《徐国栋建议稿》规定惩罚性赔偿制度适用于侵犯人格权领域，适用条件是：故意；侵害人格权；造成严重后果。根据《王利明建议稿》第96条之规定，惩罚性赔偿制度仅适用于产品责任，且需满足以下要件才能适用：产品存在缺陷；生产者或销售者有故意或重大过失；造成人身或财产损害。按照《侵权法二审稿》之规定，惩罚性赔偿制度仅适用于产品责任领域，其适用条件为：故意；造成他人生命、健康损害。
我们认为，民事责任应以补偿为原则，以惩罚为例外，故在某一领域建立惩罚性赔偿制度必须要有十分正当的理由。只有在特定情况下，对于具有明显恶意且造成生命、健康损害后果十分严重的行为，才可以考虑适用惩罚性赔偿，对于一般的侵害人身或财产，不能主张惩罚性赔偿。尤其是，一般性的侵害人身或以任何方式侵害特定意义财产，“不能同时适用惩罚性赔偿和精神损害赔偿”[17]。故，我们赞同《王利明建议稿》的规定，把惩罚性赔偿制度局限于产品责任领域。但同时，我们主张把惩罚性赔偿制度适用的主观要件限制为故意。
2.惩罚力度 关于惩罚性赔偿的“惩罚”力度，草案中有的未规定，仅表明可以惩罚的立场，有的则明确规定一定上限，如实际损失的3倍或实际损失的1至3倍、双倍价金等。我们认为，惩罚性赔偿制度毕竟是例外，又考虑到民事主体之间的平等性，建议惩罚的力度不宜过大，不要试图以民事责任实现所有法律责任之功能。具体来说，可以借鉴并改造《消费者权益保护法》第49条之规定，把惩罚性赔偿金额限制在实际损失的2倍范围之内。
基于上述理由，我们主张将产品责任中的惩罚性赔偿制度设计为：生产者、销售者因故意致使产品存在缺陷，或者明知产品存在缺陷可能造成他人损害却仍然进行生产或销售，造成他人人身损害或具有感情意义的财产损毁的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失1倍的惩罚性赔偿金。
注释:
[1]王利明。
