关键词: 董事责任 保险合同 除外条款 范围
内容提要: 在公司与保险人签仃董事责任保险合同之后，并非董事和高级职员实施的任何行为所引发的赔偿责任均须由保险人承担，对于其中的某些赔偿责任，保险人可以依照除外条款的约定拒绝承担保险责任。因此，为了实现合同双方当事人的利益平衡，应当 科学 、合理地确定除外条款。
我国《上市公司治理准则》(证监发仁2002]1号)第39条规定：“
4。违反其他类型忠实义务的损害赔偿责任。除了上述义务之外，董事还应当承担禁止泄露公司秘密的义务，不得侵占或擅自处理公司财产的义务以及不得利用职权收受贿赂或其他非法收人的义务。如果董事违反了上述义务，就要向公司承担赔偿责任。
在董事和高级职员违反了上述忠实义务并对公司承担赔偿责任时，保险人可以拒绝承担保险责任。此外，董事和高级职员实施的违反忠实义务的行为可能会违反一国的刑法规定，并因此被提起刑事指控。法院在判决董事和高级职员承担刑事责任的同时，通常会要求其交纳一定数额的罚款或罚金。从性质上看，罚款或罚金并非为了保护第三人的利益，而是为了惩戒责任人而采取的一种制裁措施，所以保险人一般拒绝就罚款或罚金承担保险责任。wwW..CoM由此产生的另一个问题是，在刑事案件中，董事和高级职员为进行抗辩所支付的诉讼费用和律师费用是否属于保险人的责任范围？事实上，在国外的保险实务中，一般允许保险人和投保人约定刑事案件中诉讼费用和律师费用的负担问题。一般情况下，双方当事人会约定，即使被保险人败诉，保险人也要向其支付诉讼费用和律师费用。例如，在polychron v。 crum & forster ins co。案中，[14]法院认为，刑事案件中有关的辩护费用可以视为保险合同中的损失， 法律 将罚款、罚金等排除在保险人的责任范围之外，并不意味着辩护律师的辩护费用也被排除在外，在被保险人被宣告无罪时，尤其如此。
在某些情况下，如果仅仅因为某个董事或高级职员故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为就剥夺全体被保险人享有的保险权益，对于那些没有从事任何违法行为的董事和高级职员而言极为不公，这也使得董事责任保险分散公司管理人员经营责任风险的功能丧失殆尽。例如，某董事为了获得高额利润故意篡夺公司机会，并导致公司遭受重大损失。在这种情况下，如果仅仅因为该董事的故意行为就剥夺其他董事享有的保险权益，对那些无辜的董事而言是极为不公的。[15]因此，投保人在购买董事责任保险合同的时候，应当与保险人进行协商，在其所购买的董事责任保险合同中添加分割性条款。按照分割性条款的规定，某个被保险人实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为不会影响其他被保险人依法享有的保险权益，对其他董事和高级职员而言，董事责任保险合同仍然有效。[16]所以，在订立董事责任保险合同的过程中，投保人应当特别注意在投保单和相关的保险单中是否包含了分割性条款，以维护被保险人的合法权益。
四、其他类型的保险合同除外条款
依照法律或惯例应由其他类型的保险合同承保的事项一般包括以下几种情况。
1。人身、精神损害及有形财产损害。在董事责任保险合同中，保险人的责任范围主要限于被保险人在执行职务过程中因实施不当行为对公司和利益相关主体造成的财产损失。此处所指的财产损失并不包括受害人遭受的有形财产损失。例如，因董事的不当指挥行为造成公司的高级仪器的损害，此时，董事要向公司承担赔偿责任，但是该赔偿责任是由于损害公司的有形财产而产生的，所以不属于董事责任保险合同的承保范围，保险人可以拒绝承担保险责任。此外，如果由于董事和高级职员的不当行为造成他人的人身损害，并进而导致他人遭受精神损害，此时，受害人所遭受的人身和精神损害也不属于保险人的责任范围。例如，董事在代表公司赶往某地签约的途中，因 交通 肇事造成他人严重残疾，并导致受害人遭受了严重的精神损害。此时，董事所承担的赔偿责任也属于保险人的除外责任。另外，董事和高级职员在日常工作中，如果因为一些意外事故的发生导致其自身遭受了人身和财产损害，例如，董事在视察工地建设的过程中被倒塌的建筑物砸伤，此时，董事遭受的人身伤害也属于保险人的除外责任。可见，董事和高级职员遭受的上述损失不属于董事责任保险人的责任范围，无法借助董事责任保险合同分散上述责任风险。所以，董事和高级职员必须购买普通财产保险合同、意外伤害保险合同以及其他责任保险合同来分散上述风险。
2。信托责任。信托责任是指公司管理人员以受托人、管理人的身份在管理或经营退休金、年金、分红、职工福利基金或其他职工福利项目时违反职责或合同义务所承担的赔偿责任。美国传统的董事责任保险合同通常将信托责任作为保险人的除外责任，并签发单独的信托责任保险单来承保该种风险。目前，无论在我国大陆地区还是我国 台湾 地区，尚无保险公司销售专门的信托责任保险合同，但是在国外，特别是在美国，已经有不少保险公司开始销售信托责任保险合同。按照信托责任保险合同的规定，当被保险人实施了不当行为时，保险人应当承担保险责任。依照美国丘博保险公司销售的《信托责任保险合同》的规定，所谓不当行为包括：(1)实际或被指控违反美国《员工退休收人保障法》规定的信托义务。(2)在管理退休金或福利给付计划过程中实施的过失行为、错误或遗漏。(3)因担任退休金或福利给付计划的受托人而被提起的索赔诉讼。当被保险人被提起索赔请求之后，保险人应当承担的保险责任包括以下两部分：一是金钱上的损害赔偿金，包括法院判决的赔偿金与和解金，以及依照相关法令具有可保性的惩罚性损害赔偿金；二是为了对抗第三人的索赔请求所支付的抗辩费用。
3。专业责任。董事责任保险合同通常将某些专业人士的责任作为保险人的除外责任，例如，在某些公司中，董事可能会兼任公司的法律顾问，在这种情况下，如果董事以公司法律顾问的身份向公司提供法律建议，并因其提供不当法律建议造成公司损失时，应当向公司承担赔偿责任，该种赔偿责任属于律师职业责任保险合同的承保范围。与之相似，如果公司的董事同时是为公司提供财会服务的注册 会计 师，当其承办审计业务时，由于疏忽或过失造成公司损失的，应当向公司承担赔偿责任，该赔偿责任也不属于董事责任保险合同的承保范围，而应当属于注册会计师责任保险合同的承保范围。
4。环境污染责任。当行为人污染环境造成第三人人身或财产损害的时候，应当向受害人承担损害赔偿责任或者按照相关法律法规的规定承担治理污染的责任。按照美国和加拿大环境保护立法的规定，当公司在日常运作中造成环境污染时，除了公司本身要承担赔偿责任外，负有责任的董事和高级职员也要承担相应的赔偿责任。通常情况下，董事责任保险人将上述赔偿责任排除在保险合同的承保范围之外。在保险实务中，环境污染责任除外条款通常包括以下两部分内容：(1)任何第三方主体因环境污染损害向董事和高级职员提起的索赔诉讼。(2)二级诉讼，例如，由于环境污染导致公司承担赔偿责任之后，股东向负有责任的董事和高级职员提起的派生诉讼。[17]目前，有许多保险公司专门销售承保环境污染责任的环境责任保险，有的国家甚至通过立法的形式推行环境责任强制保险。例如，德国1991〕年12月10日通过《环境责任法》及实施后，开始推行环境责任强制保险，要求其国内的所有工商 企业 都要投保环境责任保险。由此可见，虽然董事责任保险人将环境污染责任作为保险合同的除外条款，但董事和高级职员仍然可以通过购买环境责任保险来分散自己的责任风险。
除了上述除外条款之外，保险公司还可根据自己承保的客户的具体情况制定一些特别的除外条款。例如，美国环球产物保险公司和富邦产物保险公司在我国台湾地区销售的董事及高级职员责任保险合同中规定了以下特别除外条款：(1)被保险的董事和高级职员因直接或间接不当得利导致的赔偿请求。(2)为获取利益，而对 政治 团体、政府或军方官员、客户、债权人或债务人或其代表、利益关系人支付款项、佣金、赠与、贿赂而被提起索赔请求的。(3)因董事和高级职员保证或对外担保而被提起的索赔请求，但是依职权或授权者，不在此限。(4)任何由持有被保险公司10%以上之有表决权股份的股东所提出的赔偿请求。(5)任何由设立于美国、加拿大的从属公司的股东所提出的赔偿请求。
综合上述分析，笔者认为，当务之急是国内的保险公司应当在 参考 国外保险公司开发的保险条款的同时，根据我国的法律体系和现实情况，开发设计出符合我国国情的董事责任保险除外条款，这样才能更好地满足我国董事责任保险市场的 发展 需求。
注释:
[1]黄事及高级职员责任保险(以下简称黄事责任保险)有广义和狭义之分，扶义的童事责任保险，又称为黄事个人责任保险，是指以公司釜事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人(包括股东和债权人等)造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的订立的保险合同。在该保险中，被保险人是公司的黄事和高级职员；广义的黄事责任保险除了包含上述内容外，还包含公司补偿保险，即以公司根据章程以及与黄事和高级职员仃立的补偿合同向其承担的补偿责任为保险标的订立的保险合同。在公司补偿保险中，被保险人是黄事和高级职员所在的公司。在本文中，笔者论述的黄事责任保险合同仅指黄事个人责任保险合同，并不包括公司补偿保险合同。
[2]peter waldman， bank america settles suits tied to losses， posts gain on sale of bank一finn stake， wall street j。，jan。 5，1988， at 12。
[3]see national union fire his。 co。v。seafirst corp。 ，891 f。 2d 762， 765一769(9th cir。1989)。
[4]melanie k。 palmore， "insured v。 insured" exclusions in director and officer liability insurance policies： is coverage available when chapter 11 trustees and debto。一in一possession sue former directors and officers？ bankruptcy developments journal， 1992， vol。 9，pp。 103一105。
[5]see gary v。 american casualty co。 ，753 f。supp。1547，1550w。d。 okla。 1990)；m2。 hawley ins。 co。 v。 fslic， 695 f。 supp469， 483 (c。 d。 cal。 1987)。
[6]see jonathan r。 macey，geoffrey p。 miller， bank failures， risk monitoring， and the market for bank control， colum。 l。 rev。，1988， v01。88， p。1153， pp。1182一1184。
[7]see m。 mazen anban， banking。。bailout： directors' and officers' liability insurance policy exclusions in the context of the sav-ings and loan crisis， university of pennsylvania law review， 1992， vol。 141，pp。 572一574。
[8]see timothy j。 henderson， financial institution officers and directors in the nineties： d。 and 0。 policies and other issues， con-sumer finance law quarterly report， 1994， vol。 48， pp。 269一270。
[9]see gary v。 american casualty co。 753 f。 supp。1547(w。 d。 okla。1990)，
[10]see fdic v。 american casualty co。 843 p。2d 1285(colo。1992)。
[11]see linda c 。elam，financial institution deposit insurance-directiors’ and officers’ liability insurance policies-public regarding regulatory exclusions，tennessee law review，1992，vol。59，pp。313一314。
[12]see nortllwestem mut。life ins。co。v。mccue，223u。s。234(1911)；connolly v。union sewer pipe co。，184u。s，540(1902)。
[13]参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第233页。
[14]see polychron v。cnun&forster ins co。 ，916 f。2d 461(8th cir。1990)。
[15]see ian youngman， directors'and officers' liability insurance( second edition)，woodhead publishing ltd。，1999，pp。31一32。
[16]see chris parsons， directors'and officers' liability insurance： a target or a shield， company lawyer， 2000， vol。 3， pp。 81一82。
[17]see william e。 o'neil，esp，marine pollution liability of directors and officers： insurance coverages， revista ]uridica de la univer-sidad interamericana de puerto rico， 1998， vol。 32， pp。 499一500。
