关键词: 网络 侵权 自己责任 通知 知道
内容提要: 本文对网络侵权的基本问题、网络服务提供者和使用者自己侵权的侵权责任以及“通知”情况下的侵权责任和“知道”情况下的侵权责任之构成与承担进行了全面讨论，为正确理解和适用《侵权责任法》第36条提出了相关的建议与意见
引言
如何调整互联网上的侵权行为，在全球范围内都是一个新兴的 法律 课题。目前世界上多数国家对互联网领域的侵权行为及其法律规则都是规定在特别法中。我国长期以来也主要是以部门立法的形式规范互联网上的行为。此次《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任，尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的通知规则和知道规则，为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据。但由于互联网本身是一种新生事物，网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权的理解和适用仍会存在很多的模糊地带。本文试图结合该条款的规定，运用民法学解释论的方法对网络服务提供者的侵权责任进行分析和讨论，以期对网络服务提供者的责任承担等问题得出更为清晰的认识。
一、立法背景
（一）科技 发展 对法律调整提出新的挑战
联合国新闻委员会1998年会上，互联网被正式称为第四媒体。作为大众传媒，从投入商业应用到拥有5000万用户，互联网只用了4年，而之前广播花了38年，电视花了13年。www..CoM[1]互联网以前所未有的速度发展，也对人类的生活产生了前所未有的影响。传播手段的 现代 化，在带给人们极大便捷的同时，也产生了新的法律问题，甚至是社会问题。如何应对各种新型的网络侵权行为，是否将网络侵权作为一类特殊的侵权行为加以规定成为侵权责任法立法过程中争论很大的问题。
网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。同时，由于网络侵权行为具有广泛的社会影响性，导致人们对于网络侵权案件给予非常多的关注，也希望对网络侵权行为予以特别的规范。概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征：
1、网络侵权主要发生在互联网空间
互联网上侵权行为的主要特征是加害行为是发生在互联网空间。随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为，导致网络上侵权行为也日渐普及和多样化。
2、互联网上侵权的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者
在非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人自己实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。在网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然适用，即直接实施侵权行为的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。
此外，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知而未采取必要措施防止侵权行为的继续，则可能依侵权法的规定而承担相应的连带侵权责任。
由于网络空间的匿名性和分散性，在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人，或者即使可以通过技术手段追踪但维权成本过高。因此，在法律规定了网络服务提供者承担连带责任的情况下，被侵权人为了实现自身利益的最大化，大多会要求网络服务提供者承担侵权责任。
3、网络侵权的侵害对象主要是非物质形态的民事权益
网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是受害人非物质形态的权益，如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质性质的人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。互联网上侵权的大量案件涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但是一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。
4、网络侵权的损害后果具有不确定性及无限扩展性
由于网络侵权行为所针对的多为受害人的非物质形态的权益，导致的侵权后果往往是受害人的精神损害，其损害结果难以计量。并且，由于网络传播的特殊性，导致的侵害后果也具有不确定性。如对于传播的范围、人数等等均无法通过量化的手段加以确认。
由于网络传播没有时间和空间的限制，其侵权后果影响范围也是传统的侵权方式所不可比拟的。网络侵权无需传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网络用户都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，还可以随意删节、添加、改动，并以 电子 邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。
5、网络侵权面临实际的诉讼难题
互联网的一个重要优势就在于其可以即时更新，网站上的页面和内容处于不断的更新和维护当中。涉嫌侵权行为的信息有可能因为页面的更新而被其他内容代替。另外，从证据学的角度，网页上的资料由于其具有可更改性，不能够直接下载打印作为证据使用，而是需要由公证机关进行证据保全。
网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害后果地的认定之困难，给侵权责任法、民事诉讼法以及国际私法都带来了新的挑战：一些案件难以确定侵权行为地，导致法院在行使管辖权方面陷入困境。
网络侵权不是指侵害某种特定权利或利益的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。对互联网上侵权行为的研究，是对互联网空间内发生的各种侵权行为的研究，以此与发生在实在的物理空间的侵权、纸媒体上的侵权以及广播电视媒体上的侵权区别开来。[2]适用于传统侵权领域的各类侵权法规范均适用于网络侵权领域。但由于网络侵权行为的特殊性，在互联网产业的发展与公民合法权益的保护二者之间发生冲突的时候，仍需要做出利益的平衡。正是在这种背景下，《侵权责任法》将网络侵权行为做出了专门的规定。
（二）立法过程中的主要争议
将网络侵权行为纳入侵权法的调整范围已是理论界和实务界的共识，但在立法过程中来自网络用户、网络服务提供者、学者、法官、律师等不同的层面均有不同的声音，对很多问题仍存在许多的争议。
１、全面规定所有网络服务提供者的责任还是非全面的规定
网络服务提供者的组成比较复杂，主要有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。实践中，最容易发生网络侵权的网络服务提供者主要是网络接入服务者和网络内容服务商。
网络接入服务提供者（internet service provider，简称isp），是指为网络用户的上网提供接入服务和其他技术支持的服务提供者。网络接入服务提供者的接入服务主要有三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是宽带传输。比如
（三）通知的后果
1、侵权行为的认定
《侵权责任法》36条的通知条款赋予了被侵权人对于侵权行为通知的权利，并不意味着被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及 网络 服务提供者是否需要承担连带的侵权责任，仍然需要经过法院审判做出最终的判决。
《侵权责任法》赋予被侵权人通知的权利，并不意味着被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带的侵权责任，仍然需要经过法院审判做出最终的判决。也就是说，认定是否构成侵权的权利在于法院。如果经过法院审理认为通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。[10]
法院对于网络用户是否构成侵权，应当依据案件的具体情况以及相关的 法律 规定做出判断。比如，原告主张其名誉权受到侵害，被告的责任构成则应符合以下要件：（1）侵权人（网络用户）传播了不利于被侵权人名誉的信息（且不存在相关的免责事由）；（2）被侵权人有损害（可以是单纯的精神损害，也可以包括相关的财产损失）；（3）传播不利于被侵权人名誉之信息的行为与被侵权人之间的损害存在因果关系；（4）侵权人有过错。
符合这些构成要件，网络用户就应当对通知前已经造成的损害承担单独的侵权责任。在网络用户构成侵权责任的前提下，如果网络服务提供者被确认“接到通知后未及时采取必要措施的”，则与网络用户一起对接到通知之后扩大的损害部分承担连带责任。
2、错误通知的后果
由于网络服务提供者与涉嫌侵权的网络用户之间可能存在一定的合同关系，如果仅仅凭借所谓被侵权人的一纸通知就对相关的信息服务采取了删除、屏蔽、断开链接等措施，有可能被该网络用户主张违约。如果经过法院审理不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。[11]
3、反通知
接到通知的网络服务提供者为了避免因为自己采取的删除、屏蔽、断开链接措施而承担违约责任，可以向涉嫌侵权的用户披露自己接到的通知。涉嫌侵权的网络用户如果认为自己的行为不构成侵权，可以反通知，要求网络服务提供者恢复被阻止访问的信息。
4、担保
对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为，比较容易认定是否构成侵权。但在很多情况下，通知中所属事实是否属实，侵权行为是否成立等都难以准确认定。既然是否构成侵权的认定权在于法院，则在法院判决之前，通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施，是要承担违约风险的。由此，网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。因此，本文主张，应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时，有权要求通知发出人提供相应的担保，以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。
（四）及时采取必要措施的理解
通知规则下要求网络服务提供者在接到被侵权人的通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施，阻止公众访问侵权信息。而网络服务提供者对于权利人的通知置若罔闻，未采取必要措施的，是一种消极的不作为行为。对于这种不作为行为，一旦认定直接侵权人的侵权行为成立，网络服务提供者则要承担侵权法上的责任。
所谓“及时”，是指在接到被侵权人的通知后，在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。这应当结合技术方面予以具体分析，而不应当是一个标准的时间。至于在具体的案件中，是否达到了“及时”的标准，将有赖于法官的自由裁量权。
所谓“必要的措施”，是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。《侵权责任法》第36条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施，但并未指明针对何种行为采取何种措施，而且也不限于所列举的三项措施。本文认为，究竟采取哪种措施需要根据在具体的事件中是否能够制止侵权行为而定。能够制止侵权，防止损害进一步扩大的，即为必要的措施。实践中网络服务提供者将根据各自所提供的网络服务的类型不同以及实际情况选择使用各种可行的技术手段。
（五）损害的扩大部分
“损害的扩大部分”，是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施阻止公众继续访问侵权信息而导致侵权后果进一步扩大的部分。也就是说，在接到通知之前已经造成的损害后果，由实施侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无需对此承担任何责任。网络服务提供者仅对接到通知以后未采取措施而造成的损害承担连带责任。同时，本文认为，采取必要措施应以网络服务提供者在客观上及技术上可行的范围为限。如果网络服务提供者虽然采取了必要的措施，仍然未能阻止损害结果的进一步扩大，则网络服务提供者不需要对此承担侵权责任。
（六）连带责任
在通知条款下，网络服务提供者在接到被侵权人通知后未采取必要的措施而导致损害扩大的，网络服务提供者应当就损害扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任。由于互联网用户匿名性和分散性的特点，直接实施侵权行为的网络用户不易确定，而且其赔偿能力明显弱于网络服务提供者。因此，实践中便往往出现被侵权人指起诉网络服务提供者，要求其承担连带责任的情况。而实际上，网络服务提供者往往承担了其最终责任，其追偿权几乎难以实现。从这个角度讲，侵权法似乎对于网络服务提供者提出了较为严格的要求。
四、“知道条款”下对网络用户侵权造成损害的责任
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为网络侵权责任的“知道条款”。也就是说，网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下，如果没有主动采取必要的措施，则要对于全部的损害与该网络用户承担连带责任。
（一） 知道
１、知道的含义
《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。
从解释学角度，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。对于该款“知道”的含义，主要有三种不同的观点。多数学者主张将“知道”解释为“明知”；[12]也有观点认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定；[13]还有观点提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”[14]。
以“应知”作为判断标准，则令网络服务提供者负有相当的注意义务，显然会加重网络服务提供者的负担，不利于互联网行业的 发展 ，也必将影响社会整体利益。而且在实务中法官以何种标准来判断“应知”，将成为新的难题。本文认为，此处的“知道”仍应当解释为“明知”。只是针对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其“明知”的标准不同而已。
２、知道的判断
如果将“知道”解释为“明知”，则需要被侵权人提供证据证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态。而如何判定网络服务提供者是否“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，法律并未做出明确规定。实践中，判断网络服务提供者是否“明知”将成为法官自由裁量的范围。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面综合判断。
（二）注意义务
既然网络服务提供者要对其知道的网络用户的侵权行为承担连带责任，就要讨论网络服务提供者的注意义务的问题。
1997年8月1日生效的德国《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（简称《多媒体法》），提出了网络服务提供者承担责任的原则：服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。[15]这些原则可以视为是网络服务提供者的注意义务的列举。
综合各国法律对于网络服务提供者注意义务的规定并结合我国实际情况，本文认为在我国网络服务提供者的注意义务大致如下：
１、一般注意义务
网络服务提供者对于所传输的第三方制作的信息（包括其他网站或是用户自己编辑的信息），应当承担一种一般性的义务。[16]从比较法的角度，虽然互联网被称为第四媒体，但各国法律大多认为网络服务提供商不承担传统媒体的普遍审查义务。[17]网络服务商并不对其所传输的所有的信息负有审查义务，但其应该采取一些过滤技术防止侵权性信息的传播。另外，对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。[18]
2、对网络用户的告知义务
网络服务提供者对于网络用户应当承担告知义务，如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、注意事项等。因为网络服务提供者与网络用户之间是一种服务合同关系，有义务向其用户释明和告知其各项权利义务。同时，在对网络用户涉嫌侵权的信息加以删除、屏蔽和断开链接时，也可以成为其与网络用户之间网络服务合同是否违约的抗辩事由。
3、提供加害人资料的义务
当网络用户利用网络服务提供者发布了侵害他人合法权益的信息时，如经法定程序，网络服务提供者有义务提供加害人的登录资料，比如个人注册信息等，协助受害人查找实际的侵权行为人。当然，该义务的行使要符合法律规定，并经过法定程序，否则可能导致网络服务提供者对网络用户的侵权。《最高人民法院关于审理涉及 计算 机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”根据该条规定，网络服务提供者就有义务提供侵权行为人的注册资料。
实践中，网络服务提供者提供网络用户的注册资料还可能产生与该网络用户的隐私权相冲突的问题。
（三）普遍审查义务之否认
如果以“应知”的标准要求网络服务提供者承担责任，则其要承担普遍审查义务。而实际上，世界各国对于网络服务提供者是否等同于传统的出版者地位方面几乎达成一致的意见，即由于互联网行业的特点，网络服务提供者面对海量的信息无法做到事先审查。从技术上虽然可以采取一些过滤手段，但是难以做到全面的审查。因此，网络服务提供者不等同于传统出版社的地位，也不可能承担普遍审查义务。
（四）通知条款与知道条款在适用上的关系
尽管法律没有规定通知条款为一般适用的规则、知道条款为特殊（例外）适用的规则，但是从立法过程中两个款项位置的调整这一情况来看，仍然应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。理由是：（1）如果没有这样的适用规则，声称权利受到侵害的人任何情况下都会倾向于依据知道条款主张权利，排除通知条款的适用，使得通知条款形同虚设。这显然不是立法者的本意。（2）普遍地让网络服务提供者承担知道条款下的侵权责任，无疑大大加重了其审查和诉讼负担，有失利益平衡。知道条款作为例外的适用条款，其适用应当符合以下条件：（1）网络服务提供者确实知道相关的侵权事实；（2）侵权时的情节恶劣，后果严重。
五、结语
《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权行为提供了较为规范的法律依据。但是由于法律规范的原则性，本条在实务中将遇到很多操作性难题，还有待有权的司法解释予以完善。作者认为，《侵权责任法》第36条第1款更多的理解还是一个宣示性条款，其适用于“自己侵权责任”之认定，必须与第6条第1款、第22条及著作权法等法律的相关规定相结合；《侵权责任法》第36条第2款作为“通知条款”应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的一般规则，是否构成侵权的认定权力在法院而非当事人，网络用户未及时采取必要措施只是声称被侵权的发出过通知的人获得起诉权的基础；《侵权责任法》第36条第3款作为“知道条款” 应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的特殊（例外）规则，只是在极其特殊的情况下才可以越过第2款的规定，迳行依据“知道条款”主张权利，且“知道”应当理解为“明知”，不包括“应知”。
注释:
[1] 数据来自王云斌著：《互联法网-
