四、关于适用新排除规则的几点思考
（一）以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法
在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的优劣之分，轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因而，在确定和适用非法证据排除规则时，立法者、司法者经常会处于“鱼与熊掌不可兼得”的困境之中，而无法达到两全其美的理想状态。具体而言，非法证据排除问题上的冲突包括以下四个方面：
1.实体公正与程序正义的冲突。实体公正是指诉讼结果的公正，衡量实体是否公正的主要指标是当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任，实体法目标是否通过诉讼得到实现。实体公正的实现是以查明案件的真实情况为前提条件的，所以，发现真实便成为各国证据制度的基本理念，各国诉讼制度的共同目标。如果偏离了发现真实这一既定目标，就会动摇裁判制度的根基，导致裁判制度的崩溃。发现真实在诉讼制度中之所以具有极端的重要性，是由于“对事实而言，法律是通过三段论来寻求解答的。因此，如果作为前提的事实本身存在着错误，那么法律性的解答也就难免产生错误。可见，人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的。”⒅ 程序公正是指诉讼过程的公正，当事人程序主体的地位是否受到尊重，是否被赋予参与诉讼并充分行使诉讼权利的机会，双方当事人是否处于平等的地位，法官是否中立，程序是否公开透明，是判断程序是否公正的重要标准。当事人在诉讼中使用的方法、手段是否正当、滥用诉讼权利的行为是否被制止，也与程序公正与否密切相关。
非法证据在取证手段上虽然不合法，但并不等于证据的内容不真实，不具有证明作用，以非法方式取得却又是证明案件事实的关键性证据或主要证据，这种情形在民事审判实务中并不少见。在把实体法作为主法、程序法作为助法，视为实体法附属品的年代，非法证据并不会造成困扰，因为实体公正是唯一需要考虑的，不论以何种方式收集的证据，只要本身是真实的，能够用来查明案件事实，都被允许作为证据使用，但在程序法已经获得了独立的地位，程序公正日益受到重视的今天，手段的合法性已成为必须正视和考虑的问题。面对具有矛盾品格的非法证据，司法政策上面临着艰难的选择，如果是为了查明案件的事实，就应当接纳这样的证据，尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合，而如果是要维护程序的纯洁与公正，就应当将它们排除出诉讼。
2.目的合法与手段违法的冲突。当事人收集证据的目的是为了用证据证明自己的合法权益受到对方当事人的侵害，是为了通过诉讼维护自己的合法权益，其目的无疑具有正当性和合法性，即使在诉讼前或诉讼中以非法方式取证，也不能改变动机、目的的合法性，更何况常常是迫于无奈不得已才非法取证的。但另一方面，单就收集证据的方法看，又确确实实超出了法律许可的范围，甚至违反了法律中禁止性规定，是企图以不合法的手段来实现合法的目的，手段的违法性并不能为目的的合法性所消解。
3.保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。当事人虽然是在自己的合法权益先受到对方当事人侵犯的情况下，实施非法取证行为的，但他在维护自己权益的同时，却对他人的合法权益造成了损害，如侵入了他人的住宅、损坏了他人的财产、侵犯了他人的隐私、扰乱了他人生活的安宁。如果手段严重违法，还会给他人的人身自由和人格尊严造成严重损害。从不同的视角看，这两种合法权益都值得保护，虽然事实上无法同时保护。
4.保护合法权益与维护法律秩序的冲突。国家制定、实施法律不仅仅是为了保护单个公民的人身权和财产权，而且也是为了达到一种普遍的守法状态，以形成安定的社会环境和良好的社会秩序。非法取证行为造成了对社会秩序的破坏，不仅如此，由于以非法方式收集的证据被允许用于诉讼，还会诱发更多的破坏秩序的行为。不过，如果禁止在诉讼中使用非法证据，也同样会造成对法律秩序的破坏，因为排除非法证据可能会使实施违约或侵权的对方当事人从中获利，使其逃脱本应承担的民事责任。这既放纵了已实施的破坏民事法律秩序的行为，又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。
为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，似有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准，而在确定取证行为是否构成重大违法时，除了需要对行为本身作具体分析外，还应当引入利益衡量的方法。
对行为本身的分析可从以下三个方面进行：（1）行为的方式、性质、情节。如采用在他人住宅安装窃听器的方法收集证据比一般的偷录、偷拍对对方当事人、对社会危害要大，性质也更为严重；采取非法手段取得有关他人隐私的材料后，不仅仅把它们作为证据，而且在社会上扩散、传播，比只是将它们作为证据提交法庭情节要严重。（2）侵犯他人合法权益的严重程度。采用非法方式收集证据，一般都会对他人的合法权益造成损害，但损害的程度有轻重之分，例如，当事人以谈业务为名进入对方当事人办公室，乘其不备将证据资料悄悄取走，与闯入对方当事人办公室，将其捆绑后撬开保险柜抢走证据资料相比，后者侵害他人合法权益的程度显然远比前者严重。（3）行为人是否有过错。非法取证的当事人在大多数情况下主观上是有过错的，但也不尽然。如果法律已经为当事人设置了从对方当事人或第三人处获取证据的合法途径，当事人能够采用合法方式却弃而不用，自然是有过错，但如果法律并未提供合法的取证渠道，并且除了采用违法方式外并无其他妥当的方式可以选择，恐怕就不能认为取证人有过错。此外，法律虽然设置了合法的取证方法，但在紧急情况下当事人无从采用合法方式，不得已以违法方式取证，同样不能认为取证人有过错。如同民法在特殊情况下承认具有私力救济性质的自助行为的合法性，承认紧急避险行为的合法性一样，民事诉讼中也有必要将紧急状态下采取的非法取证行为合法化。
最高法院的新标准将“以侵犯他人合法权益”的方式收集证据作为证据排除的法定情形之一，但“侵犯他人合法权益”仍然是相当抽象的规定，如同“诚实信用”、“公平”、“正当事由”一样属法律中的一般性条款，而适用一般性条款时，法官难免要对其作出解释。笔者认为，为了作出妥当的解释，有必要引入利益衡量的解释方法。利益衡量是加滕一郎等日本学者提出的一种法解释论学说，该学说认为：那种认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想。法官在作判决时，真正起作用的是实质的判断。即对具体情形，究竟应注重甲的利益，还是注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，判断哪一方应获得胜诉。得出这样的初步结论后，再考虑附上什么样的理由，即结合条文，使结论在理论上合法化，以作出判决。⒆
将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。如果违法取证行为较为严重，但所取得的证据本身并不重要，排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定，那么就应当将非法获取的证据予以排除。同样是以非法潜入对方当事人住宅方式取得的关键性证据，在决定是否应予排除时，相对于一个争议标的为10万元的案件和一个争议标的仅为1000元的案件，似乎应当作出不同的选择。前者非法取证人是为了保护自己重大的民事权益，后者取证人虽然也是为保护合法民事权益，但相比之下，权益要小得多，为保护1000元的权益竟采用非法侵入他人住宅的方式，除非有其他理由能够说明这样做的必要性，应认为手段与目的是显著失衡的。
（二）适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情
审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集，审判方式改革后，人民法院从调查收集证据主力军的位置淡出，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集。这虽然符合民事诉讼的规律，但也使当事人因举证不能而败讼的风险骤然增加。败诉风险的大小既取决于当事人的取证能力，又与对取证方式合法性界定得宽严密切相关。客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好。尽管民事诉讼法明确赋予当事人调查收集证据的权利，但当事人向单位或个人调查收集证据时吃“闭门羹”是常有的事。当事人委托律师作为诉讼代理人后，处境也不会有多大改善，因为按照《律师法》第21条的规定，须经有关单位和个人同意之后，律师才可以向他们调查收集证据，而实际生活中有关单位或个人常常拒绝律师的调查。由于害怕受到打击报复、担心恶化与邻人或同事的关系，或者仅仅是由于事不关己的冷漠，了解案件事实真实情况的人不愿意出庭作证也是普遍存在的情形。在当事人及其诉讼代理人调查收集证据的能力普遍较弱，调查取证权缺乏有效保障的情况下，如果对证据的合法性界定得过严，对本来就受到取证难困扰的当事人来说无疑是雪上加霜。
（三）对取证的合法性作相对宽松的解释，以拓展当事人收集证据的渠道，扩大合法证据的范围
为了使合法权益受到侵害而寻求司法救济的当事人不致于因为收集证据的困难而无法获得应有的保护，对调查取证的合法性作相对宽松的解释，使那些尽管在合法性问题上存在争议，但并不属于严重违法的收集证据的方法合法化显然是必要的。基于此考虑，笔者主张将私人侦探的调查取证行为合法化。
近年来，我国上海、成都等城市相继出现了私人侦探性质的事务所，这些事务所受当事人的委托进行民事事务的调查，尤其是调查配偶一方与第三者的关系、包二奶的情况。私人侦探受委托后秘密跟踪被调查者，将他们与第三者幽会，与二奶同居的情形拍摄下来，作为证据交给委托人。私人侦探的调查对二奶构成了非常大的威胁，所以有人形象地将他们称为“二奶杀手”。然而，我国公安部于1993年曾发出《关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构》的通知，该《通知》认为私人侦探行使了应当由国家侦查机关依法行使的侦查权，其营业范围没有法律依据，因而认定私人侦探是非法的。既然私人侦探本身不合法，那么通过私人侦探调查所获得的证据自然会因为主体不合法而被列入应予排除的非法证据。⒇
笔者认为，为了增加当事人收集证据的途径，为了使法院的裁判更多地建立在“发现真实”的基础之上，有必要一方面承认侦探事务所的合法地位，另一方面规范私人侦探的行为，加强对侦探事务所的管理，如对侦探事务所的业务范围、调查的方式、手段，允许使用的器材、私人侦探的资质等作出规定。需要将私人侦探合法化的理由还在于：
第一，允许私人侦探调查民事事务，不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。侦查实际上是一种调查取证行为，调查手段可以分强制性和非强制性两种，前者如搜查，扣押、强制血液检查，后者如跟踪、监视、拍照、录音录相。强制性调查通常是公开进行的，非强制性调查一般采用秘密方式。强制性调查属于公权力的范畴，因而只能由法律授权的国家机关来行使，私人不得行使专属于法定机关和法定人员的强制调查权。非强制性的调查权则不同，没有必要由国家来垄断，我国目前事实上已经承认私人有权进行秘密的、非强制性的调查取证。例如，根据最高法院新的司法解释，当事人为收集证据可以在未告知对方、未经对方许可的情况下录音、录像、拍照，新闻记者在采访活动中也有权秘密录制被采访人的言论和行为。侦探事务所是民间性的组织，所采用的调查方法是非强制性的，既然国家既没有必要又没有理由垄断非强制性的调查，允许私人侦探存在，将其合法化应当是可行的，况且私人侦探的这种秘密调查还可以从当事人的授权委托行为加以说明。
第二，私人侦探的调查行为对公民合法权益造成侵害的可能性较小。私人侦探采用的调查方法主要是跟踪调查对象，秘密监视调查对象的活动，对调查对象悄悄进行拍照、摄像、录音，这些调查行为一般是在被调查人毫无察觉的情况下完成的，与偷拍、偷录属同一性质。另一方面，侦探事务所是根据当事人的委托进行调查的，调查所获得的资料要交给委托人，被委托人作为谈判中的资料或诉讼中的证据，一般不会在社会上扩散，也不会被用于非法的目的。所以，私人侦探的存在并不会对公民的权利和自由构成威胁。当然，私人侦探违法进行调查、侵害他人权利的可能性也是存在的，但对此完全可以通过取消侦探资格，追究法律责任的办法来防范。
第三，私人侦探所从事的调查，一般是当事人自己无力调查，而又不属于国家机关负责调查的事务。例如对配偶一方的非法同居，另一方往往因缺乏时间、经验，技能无力进行调查，如请求公安机关调查，又会因为非法同居不同于重婚，不属于公安机关的侦查范围而被拒绝，如请求法院调查，也会因为当事人此时尚未提起诉讼而存在程序上的障碍。因此，侦探事务所的存在起到了拾遗补缺的作用。侦探事务所是自收自支的机构，它出现并能够生存下去，实际上说明了民事事务的调查是一种市场的需求，而侦探事务所恰恰满足了这一需求。将调查权统一起来完全由国家机关行使，可以说是计划经济时期的旧思维，既然我国已转入了市场经济，就应当用市场经济的眼光看待这一问题，用市场经济的方法解决这一问题，就应当允许私人侦探事务所存在，以民间的调查弥补国家机关调查的不足，以民间的力量来满足市场需求。
注：
⒅见前引石井一正书，第8页。
⒆参见（日）加滕一郎：《民法的解释与利益衡量》，载梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》（二）， 国家行政学院出版社1999年版，第273-274页。
⒇参见吴晓芳：《捉奸举证是否可行》，《人民法院报》2001年11月21日第3版。
