内容提要：不再将被录制者的同意作为视听资料合法性的要件标志着新非法证据排除规则的形成。对新规则的把握应当以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益衡量确定是否构成重大违法。适用新规则时，还应充分考虑当事人、诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情，应对规则作相对宽松的解释，以扩大合法证据的范围。
主题词：非法证据，排除规则，重大违法，利益衡量
一、 证据的合法性与非法证据的排除
证据是否具有合法性，在我国证据理论中曾经是一个引起过激烈争论的问题，直到前些年理论界才对这一问题基本达成共识，新近出版的各种诉讼法学和证据法学教科书在论及证据的基本特征时，都把合法性作为证据的基本属性之一。
发生上述变化与我国诉讼法学者对证据的定义从“事实说”转向“统一说”有密切关系。按照“事实说”，凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据，在这一认识框架内，合法性是没有多少生存空间的，因为证据事实的存在与否不取决于法律的规定。而依据“统一说”，证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一，是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。①既然证据不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料，事实材料成为诉讼证据还必须符合法律的规定，具备法律规定的形式，那么，承认证据具有合法性也就顺理成章了。
明确证据具有合法性的要害在于，如果我们承认合法性是证据的基本属性，那么就必须同时承认并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，事实材料仅具备真实性和关联性是不够的，它们能否成为证据，还要经过法律的选择。承认证据具有合法性将导致从总体上缩小证据事实的范围。因为这意味着，有些事实材料，尽管它们能够或者有可能证明案件事实，但法律却出于某种考虑，将它们排除出证据的范围，否定其证据资格。这样，合法性问题又同证据能力联系起来。
证据能力与证明力是证据法中十分重要的一组概念，它们既有联系，又有区别。证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称为证据资格，证明力则是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力，涉及的是有无的问题，而证明力，涉及的是大小的问题。是否具有证据能力，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生。因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，在证明活动中，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。
查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务，法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的，我国也是如此。对大多数与案件事实有关的事实材料来说，获得证据资格并无任何问题，证据能力的有无，仅在少数情况下才会发生，因而对于诉讼实务来说，重要的问题不是哪些事实材料有证据能力，而是哪些事实材料无证据能力，也就是说，哪些事实材料不符合合法性的要求不得作为证据提出和需要予以排除，才是需要关注的。在我国民事诉讼中，不具有合法性的证据材料有三种：（1）主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律的要求，如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；（2）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定，如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章；（3）程序不合法，即收集证据的手段、方法违反了法律的规定，如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。虽然以上三种不具备合法性的证据材料在诉讼中均应予以排除，但诉讼中非法证据排除问题，一般都是专指排除程序不合法的证据。本文亦仅从这一意义上探讨民事诉讼中非法证据排除问题。
二、 非法证据排除规则的形成与演变
民事诉讼中非法取证的主体通常为诉讼当事人，虽然包括律师在内的诉讼代理人偶尔也存在违法取证的情形。收集证据是我国民事诉讼法赋予当事人诸多诉讼权利中的一种，我国民事诉讼法在赋予当事人广泛的诉讼权利的同时，也要求当事人依法行使诉讼权利。当事人向他人收集证据时，采用的方式、手段可能会违反法律的规定或侵害他人的合法权益，由此产生了民事诉讼中的非法证据问题。民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型：一种是以违法手段取得的实物证据，如潜入对方当事人家中或办公室取得的物证、书证；另一种是一方当事人为了获取对方当事人在公开场合、在法庭上不愿说出和承认的事实，或者是为了将对方当事人正在实施的侵害自己合法权益行为记录下来，在事先未告知对方的情况下，将对方的谈话或行为进行录音、录像。
这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。前者证据的形式为物证、书证，在采用不合法的手段收集前，这些证据已经形成，收集证据的手段违法一般不会对证据本身产生影响，既不会改变其形态，又不会改变其内容，因而对其真实性不会产生任何影响。后者的形式为视听资料，在一方当事人采取不正当方式收集前，证据并不存在。视听资料极容易被加工、剪辑、合成，并且经技术处理后往往不留痕迹、难以辨认，因而在被录制者对私录视听资料的真实性加以否认时，法庭亦往往难以确定其真伪。或许是由于存在上述差别，对以非法方式收集的物证、书证，我国司法实务中原先一般是把取证手段违法与证据本身分开来处理，并不因为收集证据手段不合法而否定其证据资格，真正成为问题的是后一类证据。对私录的视听资料能否作为民事诉讼证据，我国理论界意见分歧较大，主要有四种观点：
1.违法排除说。该说认为证据应当具有合法性的属性，采用私录方式制作的视听资料，取证手段不合法，故应当予以排除。
2.真实肯定说。该说主张把视听资料的内容与取证的手段区别对待，如果视听资料的内容具备客观性和关联性，反映了案件事实的真实情况，即便取证手段不当，也应当允许其作为诉讼证据。
3.线索转化说。该说提出私录的视听资料本身虽然因欠缺合法性不能作为证据，但司法人员可以将视听资料作为证据线索，按法定程序重新查证属实后，将其转化为合法的证据。
4.排除加例外说。该说认为对这类视听资料原则上应否定其证据效力而予以排除，但不宜一概禁止，应当允许有例外，如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外对待。②
理论上虽然对私录的视听资料有不同认识，但审判实务中一般是允许作为证据使用的，除非其内容本身不真实或真假难辨，直到最高人民法院作出1995年2号批复。1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》），该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制
其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。批复是司法解释的一种形式，因此，该《批复》确定了一条证据规则-录制时取得对方当事人的同意，是视听资料具有合法性的必要条件，不具备此要件的，无证据能力，应当在诉讼中排除。
最高人民法院的《批复》作出后，理论界对此褒贬不一，有赞成的，有相对赞成的，也有持批评意见的。
赞成者认为它肯定和维护了证据的合法性，能够从根本上防止一方当事人采用偷录、偷拍等违法方式收集证据，同时也有助于保护公民的隐私权，符合当代法律保护人权的精神。
相对赞成者一方面肯定最高法院的《批复》是我国民事证据制度的重要发展，另一方面则试图把不具有合法性的“私录”限定在谈话时非在场人的私录，把对方当事人的“同意”解释为包括事先或事后不表示反对的默示同意和事后明确表示的同意。③也有人主张“一方当事人偷录对方谈话，对方当事人虽不同意，但有无利害关系人在场证实私录过程真实的，可以作为证据”。④对新闻采访过程中以偷拍偷录方式取得的采访资料，有学者认为“偷拍偷录”是新闻采访常用的合法手段，“偷拍偷录”行为发生在诉讼前而不是诉讼过程中，因此将来若发生诉讼的话是应当允许作为证据使用的。⑤相对肯定说实际上是肯定该规则的同时限定、软化规则，在规则中嵌入种种例外，以弱化其严厉性。
反对者则认为以偷录、偷拍等秘密方式获取证据并不违法，并提出了四点理由：（1）制作与收集证据必须符合法定程序是针对司法机关而不是针对诉讼当事人的要求；（2）当事人秘密制作音像证据是为了保护自己的合法权利；（3）音像资料容易被伪造、变造是视听资料这类证据的共同特点，并非秘密制作的音像资料才容易被伪造，因而不能以此作为取消其证据资格的理由；（4）当事人秘密制作音像证据具有便利性。⑥
在审判方式改革的过程中，许多地方法院相继制定了自己的证据规则，这些规则一般都重申了最高法院的上述《批复》，但有的也附加了例外情形。如上海市高级人民法院《经济纠纷诉讼证据规则》第40条规定：“当事人提供的证据有下列情形之一的，人民法院不予认定：（1）未经关系人同意的私下录音、录相、摄影；但由当事人或其他的监控设施的自动录相不在此限；……。”有的证据规则在排除私录视听资料的同时，对其他非法证据的效力亦作出了规定，如“违法收集的证据无效，但确属原始书证、物证或无法再收集的证人证言，经查证属实，可以作为认定事实的根据。”⑦尽管最高法院确立了私录视听资料不具备证据能力的规则，但在一些地方，该规则并未被严格遵守。“即便在同省、市甚至同一中级法院管辖的基层法院，对私录视听资料证据的理解与把握也不尽一致，当事人以同一私录的视听资料在甲法院不被采信，而在乙法院则可能得到采信。”⑧2000年12月28日，上海市静安区法院对一起离婚案件作出了判决，这起普通的离婚诉讼引起了人们普遍关注，原因是在庭审过程中女方向法庭出示了一盘其偷录的证明对方有外遇的录相带，而法院考虑到最高法院的《批复》和对此类证据没有更为详细的规则，对这一证据资料在判决中不置可否。有法官认为：“上海法院对录像证据不作评判，这本身也可以理解为法官对这类证据一刀切的作法持保留意见，是以沉默的方式对司法解释提出质疑。”⑨
最高法院之所以作出以上批复，一方面是为了强调当事人必须以合法方式收集证据，另一方面则是为了使社会上的一般人免受私录私拍行为的侵扰，以加强对人权的保护。从多年来实施的效果看，该批复虽然对禁止当事人以偷录偷拍方式收集证据起到了积极作用，但也带来了一系列的负面效应。
首先，影响了实体公正的实现。法院要对民事权利义务纠纷作出正确的裁判，前提是要查明有争议的案件事实，而查明案件事实依赖证据，私录视听资料虽然是在未获得对方同意的情况下制作的，但内容却是真实地记录了对方当事人的谈话或活动，且与案件事实有重要关联，成为能够证明案件事实的有力证据，一旦排除了这样的证据，法院不得不以事实真伪不明为理由对争议事实不予认定或作出完全相反的认定。
其次，不利于保护合法的民事权益。权利人欲使法院相信其主张的事实，必须提出足以说服法院的有力证据，在不少案件中，视听资料是当事人提供的主要证据，当事人是在缺乏其他有力证据的情况下不得已才采取偷拍偷录的方法，而法院一旦否定了私录视听资料的证据能力，权利人在诉讼中就只能落得败诉的结局，这显然不利于完成我国民事诉讼法所确立的保护当事人合法民事权益的任务。
再次，放纵了违法行为人，与公众的正义感相抵触。被排除的视听资料往往十分清楚地表明了未表示同意录音录相的一方当事人确实欠了对方的债或是实施了损害对方利益的行为，但由于知道对方手中没有掌握证据，所以气焰十分嚣张，如在被录下的谈话中虽然承认欠了钱，但却又说欠钱又怎么样，你到法院去告我好了，没有证据照样打不赢官司。
第四，对当事人制作视听资料证据提出了不切合实际的要求。《批复》将对方当事人的同意作为证据合法性的要件，但问题在于制作音像资料的一方与对方当事人之间存在着对立的利害关系，要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据，无论是事前同意还是事后追认，均有悖人之常情，根本不具备可能性。并且，以这种方式收集证据只能是偷偷地进行或采取突然袭击的方式进行，如果事先告知对方，请求对方同意，对方在谈话中就根本不会讲出真情，根本不会让你拍到违法情形。因而，这一合法性要件的设置是脱离实际的，无法满足的。坚持对方当事人的同意作为获得证据能力的前置条件，无异于闭塞了当事人以录音、录相方式将对方当事人在诉讼外对案件事实的承认，所实施的违法行为固定下来作为证据的道路。
此外，《批复》作出这样规定的必要性也是值得重新考量的。如果说作出规定的目的是在于保护社会上一般人的隐私权和表达的自由，使社会上一般的人不会因为整天担心被偷拍偷录而生活在恐惧的阴影之中，那么，偷拍偷录是一方当事人为收集证据而针对另一方当事人实施的行为，它发生在特定的人之间，其指向是对方当事人的言论或行为，并非是针对与诉讼无关的社会上一般人的，因此，即使允许把偷拍偷录作为收集证据的方法，也不会侵害一般人的隐私权，或者使公众生活在不安和恐惧之中。如果说《批复》的目的是为了保护对方当事人的隐私权，那么，对方当事人是否有值得保护的合法权益也不无疑问。即便有，与权利受到侵害又无法通过其他途径获得证据的一方相比，其权益是否更值得保护？例如，在已婚者与第三者同居的场合，虽然非法同居或许称得上隐私甚至是阴私，但能否认为非法同居者就同居的事实享有为法律所承认和保护的隐私权？就算有，他们的隐私权是否应当优于另一方当事人的配偶权？法律应当优先保护哪一种权利？
上述问题的存在促使最高法院对《批复》重新审视，并于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）中对此问题作出了新的解释。新的司法解释一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条），另一方面规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”（第70条第3款）新的司法解释颁布后，有人为此欢呼雀跃，认为加在调查取证上的诸种限制已被取消，人们可
以放手地采用一切必要的措施收集证据。这是对《规定》的误解，实际上，《规定》依然坚持证据应当以合法手段取得和排除非法证据的原则，只是放宽了合法性的条件，对视听资料，不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。
《规定》提出了新的非法证据的判断标准-以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的判断标准，其中仍有或明或暗部分。例如，“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定，“合法权益”是一个非常宽泛的概念，它究竟包括哪些权益，是指严格意义上法律明文规定的权利，还是也指法律上值得保护的利益？是只限于法律已作出明确规定的，还是也包括法院通过司法解释新形成的？合法权益有无大小之分？侵权造成的后果有无是否严重之分，是否只要是侵犯了他人的合法权益，不论其大小，也不管后果是否严重，均应作为非法证据排除？“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题，它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定呢？还是也包括对基本原则的违反？是凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢，还是允许有例外存在？这些都有待于今后的理论与实务作出回答，尤其是有待于司法解释和判例给出答案。
注：
①参见卞建林主编：《证据学》，中国政法大学出版社2000年版，第70-74页。
②参见宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，载《中国法学》1993年第3期。
③参见周羽正：《私录资料合法性的界定》，载《法学》1996年第3期。
④谢啸林：《论私录视听资料的排除与采信》，载《法学》1997年第2期。
⑤万春：《论<偷拍偷录>采访资料的诉讼证据价值》，载《人民检察》2000年第1期。
⑥参见王谢春：《音像证据若干问题探讨》，载《法学家》1997年第6期。
⑦山西高院、南京中院、昆明中院在各自的《民事证据规则》中均作出了上述规定。参见金俊银主编《中国民事证据规范适用手册》，人民法院出版社2000年版，第87页，第130页，第138页。
⑧柴建国：《关于私自录制视听资料之证据效力及若干相关问题研究》，载曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第370页。
⑨游振辉等：《激活录音录像证据》，2001年1月21日《法制日报》。
