内容提要：产品责任法一直以来是各国保护消费者权益的重要法律规范，但各国对产品自损的法律规制却差异较大，采取了不同的立场。经过近100年的发展，侵权责任说和契约责任说占据了主导地位。由于我国立法上对此问题没有明确，理论界与司法实务部门采取了不同的立场。我们认为，从保护民事主主体合法权益角度出发，应采契约责任说的立场，同时对司法实践中常见的自损与他损并存的情形进行了分析，提出了独到见解。
关键词：缺陷 产品 自损 契约责任 侵权责任
19世纪资本主义经济的发展给人类社会创造了丰硕的物质财富，也给人类隐伏下不幸的根源。二战之后，各国推行凯恩斯经济政策，经济迅猛增长的同时，出现了环境污染，工业灾害、缺陷产品的致损等严重社会危机。为维护自身的合法权益，消费者运动日渐高涨，迫使各国政府的立法向消费者倾斜。但消费者运动一个世纪的斗争，在产品自损领域的成果却非常有限。
缺损产品的自损，在国外也称“产品自已伤害自己”（product injuries only itself），是指合同当事人一方履行法定或合同约定的义务，因用来给付的产品存在缺陷，致使该产品本身价值减少，毁损灭失以及由此而产生的修理费支出、营业损失等。对这种损失的法律救济，在产品责任法一个多世纪的发展史上未曾有过系统而完整的规定。产品责任法一直以来都局限于产品他损和范围。为探求立法上对缺陷产品自损赔偿救济的完善，保护消费者的利益，本文试就此略作探讨，为我国法制建设尽绵薄之力。
一、应明确的几个概念
人们在进行法学研究时，必须借助一系列的概念，通过定义对概念进行解释，以把握概念所指对象的本质特征。一个定义能否准确地揭示事物的本质属性，关系到人们对该事物的认识程度。以往学术界在产品自损的责任性质上争论不休，我们认为主要是在一些基本概念内涵的认识上存在差异。因此，在本文最后有必要对有关概念作一些界定。
（一）关于“产品”的概念
我国《产品质量法》第2条规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”。从而将产品限于工业产品的范围之内。应该说这一规定是不够完善的。国外有关立法值得借鉴，兹介绍如下：
1973年10月签署的《关于产品责任适用法律的公约》规定，产品应包括天然产品和工业产品，而不论是未加工还是加工过的，是动产还是不动产。这一规定过于宽泛。《欧共体产品责任指令》规定，“本指令所说的产品，是指除最初的农、畜产品之外的所有动产，……动产包括电”。我国《产品质量法》借鉴了该规定。但随着科技的发展，电脑等高科技产品的出现。许多国家已对“产品”的范围进行扩张，认为产品应包括智力产品，如书籍、电脑软件、职业咨询与服务等。
改革开放以来，我国经济、科技、文化迅速发展，借鉴国外立法经验，我们认为，产品应包括一切工业产品、电力、煤气等无体物，经过加工的农产品，还应包括书籍、电脑软件、职业咨询与服务等智力产品和中介信息。
（二）关于“缺陷”、“瑕疵”与“质量不合格”
“缺陷（defects）一词是世界各国产品责任立法中的通用词，从而与”瑕疵“、”质量不合格“等概念相区别。在《欧共体产品责任指令》、《德国产品责任法》以及英国1987年颁布的《消费者保护法》的规定中，所谓有缺陷的产品就是指产品不具备”人们有权期待的安全性“（thesafety a person is entitled to expect）。与此相似，美国1979年《产品责任示范法》第104条规定，如果产品存在”不合理的不安全性“（unreassonably unsafe）即为有缺陷的产品。我国《产品质量法》第46条规定：”本法所称缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准，行业标准的，是指不符合该标准“，而我国学者一般认为，”产品缺陷“就是指产品具有”危害性“。1由此可见，缺陷就是指产品具有”不安全性“、”不合理危险“以及”安全但质量差“。
关于缺陷与瑕疵的关系。我国民法学者王利明先生在其主编的《民法。侵权行为法》一书中作了区分。2一般认为缺陷只是瑕疵的一部分，即只有产品存在危及人身、财产安全的不合理危险的瑕疵才是缺陷，诸如产品规格、质量等到符合法定或约定标准，则不属于缺陷。还有的学者认为从便于操作的角度上将两者加以区分。3我们认为缺陷与瑕疵同属民法学中的范畴，在英文中defects既可译为缺陷，也可译为瑕疵，实无区分之必要。例如一个产品的规格不符合法定或约定标准，对使用者来说，该产品不具有适用性，此时我们即可认定该产品具有缺陷。人为将缺陷与瑕疵分开，在实践中不便于把握。
对于“产品质量不合格”这一用语，顾昂然先生在《民法通则》起草过程中一再强调，“产品责任与产品质量不合格有关，
但不是一般的产品质量问题“。4显然已意识到措词欠妥。但立法机关1993年制定和2000年修正，《产品质量法》时，仍然将”缺陷“与”质量不合格“两个概念加以混用，实为立法上之失误，建议在修订《产品质量法》时，以”缺陷“代替”质量不合格“的用语，使概念得以统一。
（三）关于“自损”与“他损”的界定
对缺陷产品自损与他损在性质认识上的差异，可以导致对产品自损的救济途径的不同。因此，我们应将这两个概念进行区分。
产品自损是指由于产品存在缺陷，而自己伤害了自己，致使其价值减少、毁损灭失。他损则是指由于购买的产品存在缺陷，从而导致购买者、使用者的人身、缺陷产品以外的其它财产的损失。例如：A电视机厂与B商场签订了供应一批名牌彩电的合同，B在收货后，发现电视机的质量的缺陷，由此所造成的经济损失就属于产品自损的范围。但如果B方在验收时，因彩电爆炸而使工作人员受伤，其他财产受到损失，那么这种人身伤害和财产损失则属于产品他损的范围。由这个案例我们可以看出产品自损与他损存在以下区别：首先，造成损害的原因不同。产品自损的直接起因是产品的内在缺陷所引起，不存在任何外部原因；产品他损的起因则是缺陷产品，由此而引起的人身、财产损害。其次，侵害对象上的差异。产品自损侵害的是缺陷产品自身；而他损则是购买者，使用者的人身、缺陷产品之外的其它财产。再次，导致的法律后果不同。产品自损的法律后果是，受害人可以依据合
同请求救济，要求制造者销售者负责修理、更换、赔偿损失。相反，产品他损所造成的损害，只能依据侵权法要求救济。产品制造者、销售者承担损害赔偿的民事责任。造成人身伤害严重的，还可能要追究刑事责任。
二、关于产品自损责任的几种学说
在美国判例法上著名的“汉尼森诉希鲁姆菲尔德汽车公司”一案中，汉尼森从希鲁姆菲尔德汽车公司处买了一辆新汽车，送给其妻子。车子交付后的一个星期内，汉尼森夫人因汽车方向盘失控撞墙而受伤，汽车全部报废。新泽西州最高法院在裁判时认为虽然汉尼森夫人不是购买者，但她仍有权利获得对自已人身伤害的赔偿金。显然，最高法院是采用侵权责任对汉尼森夫人所受伤害给予救济。按照美国当时的产品责任法，自损的产品即汽车能获得赔偿吗？假如该车未报废而是损坏，因修理而支出的费用是由谁承担等问题，能得到适当解决吗？可见，立法上对产品自损责任的规定对消费者权益保护关系重大。
产品自损责任是因为产品自身存在缺陷而伤害了自己，致使其价值减少，毁损灭失而应承担的民事责任。对此种责任性质的规定，各国在立法上存在差异，学术界也是仁者见仁，众说纷纭。归纳起来，大致有以下三种学说。
（一）侵权责任说。该说主在认为缺陷产品自损和他损的性质相同，都是因为产
品存在缺陷所造成的损害。因此，两者的现任性质也相同，都是侵权责任，应统一适用侵权法的规定。还的学者认为，产品责任法的宗旨是保护消费者，加重厂商责任，应该突破“无合同即无责任”的局限。对产品自损适用侵权法更有利于保护买受人，特别是与厂商无直接合同关系的第三人和利益。5此说为美国部分州法院采纳。例如，在新泽西州最高法院裁决“santor v.and m karag hen-sian inc”一案中，法院即认为，制造商将其产品投入市场即应确保其产品适用其用途，并且具有安全性，否则即应对该产品以及其它财产抽生损害负赔偿责任，以保护通常无力保护自己的受害人。
侵权责任说认识到产品责任法应突破传统的“无合同即无责任”的规则，但却将产品自损与他损两种不同性质的责任相混淆，主张缺陷产品自损责任应归纳为产品缺陷责任，而不是一般产品瑕疵责任。
（二）契约责任说。该说主张缺陷产品自损是因出售人违反瑕疵担保义务或者没有按合同约定交付合格产品导致的损害。换言之，产品自损是由于合同当事人一方的不完全给付所生之损害。买受人自交付时起获得的即是一个有缺陷的产品，从理论上说，产品的所有权没有发生移转，因而不能认为自损是对买受人所有权的侵害。对所造成的损失应该采用违约责任救济而不是侵权责任。此说为众多学者支持，被美国多数法院采用。
（三）折衷说。持此观点者认为，缺陷产品自损的赔偿责任不应单纯地规定适用侵权责任或契约责任的规定，应根据案中的具体情况以及对受害人救济方便的原则，分别适用契约法或侵权
法的保护规定。此说为日本产品责任法和美国部分州法院采纳。例如，日本《制造物责任说》第3条规定，制造业因对制造物缺陷侵害他人的生命、身体及财产所生的损害应负赔偿责任。对于财产损害是否应包括制造物自身的损害，《制造物责任法解说》分两种情况规定：在不发生人身伤害的制造物之外其它财产损害的情况下，制造物自身损害应依瑕疵担保及债务不履行责任加以救济；但在发生上述损害的场合，为保护受害人，依不法行为制度的基本原则，对制造物自损与他损适用侵权法加以救济则属适当。
折衷说认为在不发生人身伤害和其它财产损害时，采取契约责任说，当制造物也发生损害，即自损与他损共存时，则应采用侵权责任说予以救济。似乎这不失为最好的解决问题的办法，但若食物中毒进一步分析，我们就可以发现折衷说在理论上的冲突。自损与他损共存实际上是违约与侵权两种行为共存，单独采用侵权法上的救济，实质上是认为发生自损的制造物所有权转移给买受者、使用者。这与民法上关于所有权转移的理论是相互冲突的。在后文将会有详细论述。
上述三种学说在各自产品责任立法中都有不同程度的体现，对维护场经济秩序的稳定，保护消费者权益，发挥了重要作用。但值得注意的是，在现代民法理论中，三足鼎立之势已转变为契约责任说与侵权责任说并存，折衷说理论已鲜为采。
三、关于我国产品自损责任的问题
通过上一节的分析，我们应明确的一个问题是，无论以何种学说理论对购买者、用户因产品自损遭受的损失给予保护，当事人之间必须存在以转移标的物为目的的契约关系。合同当事人一方给付缺陷产品，因此而给购买者、使用者造成人身，其他财产损害的，适用侵权责任当属恰当。但缺陷产品自身价值的减少，毁损灭失，则不能予以侵权救济，因为从理论上讲，当事人一方给付缺陷产品的行为，不构成对合同的完全履行，而是不完全给付或称不适当履行。
侵权责任说将缺陷产品自损与他损两种情况下的责任等同起来，因而在理论上存在一个漏洞。依据该说，当事人一方以存在缺陷的产品履行义务，并且对方当事人也可以基于给付而取得该产品的所有权。在民法理论上必然会导致一个悖理。现代民法学认为，债务履行的目的主要是为了使债务人的利益得到满足，债务的履行行为不应使债权人的其它利益受到损害。如果当事人虽有履行债务的行为，但未完全履行其义务或者是履行义务不符合法律的规定或合同的约定，即是说当事人的履行构成不完全履行。所谓不完全履行，又称积极侵害债权或不完全给付，最早由德国律师staub在1902年提出，是指债务人虽然实施了履行行为，因其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形。不当履行的后果是，债权人因接受债务人的给付而受到的损害，由债务人承担赔偿责任。换言之，当债务人给付缺陷产品，产品所有权并不当然转移给债权人。可见，因债务人违反合同约定而发生的损害，是无法运用侵权责任加以救济的。因为按照侵权行为法理论，侵权行为的构成必须是行为人的行为侵害了现实存在的权利，如前所述，在债权法中，给付的标的物存在缺陷不发生所有权转移问题的，由此可见，侵权责任说难以自圆其说。
折衷说同样存在上述不足，将未转移所有权的产品发生自损的情况，采用侵权法进行救济。
侵权责任说，折衷说在理论上都存在缺陷和不足，不宜为我中立法所采纳。因此，我们认为，关于产品自损责任的立法思路以契约责任说为宜。
我国著名民法学家梁慧星先生认为，《民法通则》第122条规定的因产品质量不合格所生之“损害”，包括人身损害和财产损害。所谓财产损害不包括缺陷产品本身的损害，以及因缺陷产品本身损害造成受害人可得利益的损失。因为，缺陷产品本身的损害以及因此所受可得利益的损失，应依合同法的规定处理。6民法学者王作堂等也认为，通常所讲的产品责任是指因产品造成他人损害所应承担的责任。实际上广义的产品责任还包括合同责任，即产品的生产方或销售方履行合同所提供的产品不符合法律或合同规定的质量标准或者有隐蔽瑕疵，而应承担的民事责任。7从中，不难看出，王作堂先生等也主张对产品自损适用契约责任，持此观点的学者甚多，恕不赘述。
我们在比较研究各国的产品责任制度的基础上，认为关于产品自损的救济适用契约责任是可行的，理由如下：
第一、债务人以缺陷产品履行义务，构成不当履行。按照债权法原理，构成不当履行标的物的所有权不发生转移，债权人有权要求退货。债务人并不因其履行行为而免除实现债权人利益的义务。根据我国《民法通则》第121条、《产品质量法》第28条的规定，债务人对其不当履行承担的责任为契约责任。
第二、从举证责任的分担上看，追究产品制造者、销售者违约责任，更有利于保护买受人、用户的权利。在民事诉讼中，实行“谁主张、谁举证”原则，如果消费者以侵权为由提起诉讼，那么必须承担举证责任。现代产品法实行严格责任，在立法上向消费者倾斜，但产品制造者、销售者可以凭借他们在技术上经济上的绝对优势地位，主张缺陷的存在是当时的科学技术不能发现等理由而免责。反之，如果以违约寻求法律保护，原告则可以免除举证责任，只须证明合同关系的存在，有产品因存在缺陷致价值减少、毁损灭失的事实，对合同当事人一方来说，这是容易做到的。
第三、追究产品制造者、销售者的违约责任，同样可以保护合同关系之外第三人的利益。长期以来，受“无合同即无责任”理论的影响，认为如果追究制造商违约责任，则那些处于合同关系之外第三人利益无法得到保护。其实规定产品自损责任为违约责任，并不会出现这种状况。例如德国实行的是违约责任，但通过判例学说创设了“附保护第三人作用之合同”，将合同的效力范围扩及有关的第三人，认为合同一经有效成立，不但在当事人之间发生效力，债务人对于特定第三人亦负有一定的照顾及保护义务，债务人违反时，受害的特定第三人也可以基于该合同直接向债务人请求合同上的损害赔偿。与此类似，美国统一商法典第2——
318条规定“出卖人明示或默示的担保责任也及于买方的家族、共同居住者、其家中的客人，如果能合理预料到他们会使用、消费商品或受其影响，并且他们因出卖人违反担保义务而受损害的话。出卖人得排除或限制本条的适用”，这就是著名的“利益第三人作担保责任”，将合同效力扩及特定第三人，8德、美的立法值得借鉴。我国正在制定中的统一合同法也有类似规定。可见，因产品自损追究产品制造者、销售者违约责任，并不会削弱对合同关系之外第三人利益的保护。
第四、追究违约责任与《产品质量法》的立法思路相一致。我国《产品质量法》是《民法通则》第122条有关产品责任原则性规定的具体化，课以制造者、销售者严格责任，但该法的适用范围在第41条作了明文规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。可见，我国立法排除了在产品自损的情形下适用严格责任之可能。根据《产品质量法》第40条的规定，我们可以推出立法者认为缺陷产品自损应适用本条之规定，对缺陷产品”销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。“《消费者权益保护法》第44条作了相同规定。
第五，与世界各国产品自损责任的立法相一致。美国联邦最高法院在1986年一判例中认为，如果原告所受损失为“纯经济损失”而非财产所有权受到侵害，不得以侵权法规定请求赔偿，仅可以依契约关系寻求救济。9在英国，认为如果损害涉及到产品质量或适用性，那么只有根据合同才能得到损害赔偿，这包括那些不安全但没有实际引起损害的劣质产品；但如果损害就是人身或财产损害，而不包括缺陷产品本身的损害，则可以根据严格任制度提起诉讼。10欧共体1985年7月发布的《产品责任纲领》第一条规定，“产品制造者就产品缺陷所生损害应负赔偿责任”。第九条规定“损害”包括：（1）因死亡及身体被侵所生之损害；（2）缺陷产品以外其它财产的毁损灭失等。根据上述规定，产品本身因存在缺陷而致价值减少、毁损灭失、产品制造者不承担严格责任。我国《民法通则》、《产品质量法》以及其它有关法律法规对产品自损责任的规定应该说与世界大多数国家的立法是相一致的。
由此观之，各国对缺陷产品自损的救济尽管各种辟蹊经，但就立法思路和理论研究成果看，在产品自损的情形下，给买受人、用户以契约法上的救济已为各国之通例。我国在司法实践中也是采取这一通例。
四、自损与他损共存的处理
司法实践中，产品责任案件当事人仅因产品缺陷遭受单一损失的情形极为少见，11更多的情形是自损与他损同时存在，给消费者造成人身财产损失。对此类问题，司法实践部门处理时做法不一，占主导地位的是作为侵权纠纷处理，将产品自损和他损一并以产品责任为由予以审理。12但在法律适用时却又不仅仅是适用侵权责任法，而且还适用合同法的有关内容，笔者认为此种做法不妥，容易造成司法的混乱和执法的不统一。
第一、如前文所述，产品自损的性质明显属于违约责任的范畴，应适用合同法调整，而他损则属于侵权责任的范畴，责任应适用侵权法调整，两者系两种性质不同的责任。
第二、因产品存在缺陷，造成产品自损和他损共存时，其实质是因产品生产者、销售者的瑕疵履行造成的损害后果，民法理论上称之为违约性侵权，而司法实践中，对此类问题，一般都是按违约行为处理。
第三、从我国产品质量法的立法规定，立法上对此类问题没有作出统一规定。产品质量法是对因产品存在缺陷造成缺陷产品以外的财产，人身损害的法律责任作了明确规定，而自损的法律规制却属立法空白。
长期以来，由于我国司法实践中禁止责任竞合制度，严格限制了当事人选择请求权的自由，致使在许多情况下不利于保护受害人的利益，例如违约行为造成另一方当事人的人身伤害，在此情况下，如果完全按违约行为处理，会因为合同责任主要限于保护当事人的财产利益而使受害人的人身伤害难以得到补偿。再如某些医疗事故，如果完全按侵权行为处理，必然使受害人面临举证的困难，而按违约行为处理，举证责任由加害人承担，则对受害人更为有利。我们认为，赋予当事人选择请求权可以较好解决产品自损与他损的共存的问题，如前文所述，产品自损与他损共存，实际上是违约责任与侵权责任共存，当事人选择权利救济途径，更有利于体现于法自治性。
其次，我国合同法已采纳了责任竞合理论，赋予当事人选择请求权。该法第122条规定“当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵责任。”“财产权益”并没有区分是合同标的，还是标的以外其他财产权益，（自损还是他损），我们认为即是允许该法条在产品责任领域的适用。
最后，我国民法理论界也认为，产品责任实质上属违约行为所引发的民事责任，但由于法律已经将此类违约行为作为侵权行为予以规范，所以才将产品责任作为侵权责任处理，但王利明先生也认为多重性质并能够产生责任竞合，特别是在违法行为发生以后，允许受害人选择适用的法律和请求权，更有利于保护受害人和制裁不法行为，因此，应该允许受害人选择，这样更符合我国民法保护民事主体的合法权益的宗旨。13
注释：
1 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第140——143页，中国政法大学出版社1993年版。
2 王利明主编：《民法。侵权行为法》第426页，中国人民大学出版社1993年版。
3 石慧荣：《产品缺陷研究》，载《现代法学》96年第2期。
4 顾昂然：《民法通则概论》第133页。
5 金福海：《论缺陷产品自损的赔偿责任》，载《法学与实践》97年第4期。
6 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》第145页，中国政法大学出版社1993年版。
7 郑立、王作堂：《民法学》（第二版），第686页，北京大学出版社1995年第二版。
8 崔建远：《论产品责任》，载《吉林大学社会科学学报》，1988年第3期。
9 金福海：《论缺陷产品自损的赔偿责任》，载《法学与实践》97年第4期。
10 [英]斯蒂芬森W.海维特：《产品责任法概述》（中译本），中国标准出版社，1991年6月版。
11 肇始于汽车销售行业的产品招回制度，其实质上就是因为产品存在缺陷，厂商将有缺陷产品招回，予以修理、更换、退货。但经济学界认为是商家意图通过市场诚信获取消费者的支持，占领市场，是一种销售策略，我们认为是商家为避免承担更大的法律责任而主动承担产品自损的责任，以避免承担他损的责任。
12 最高人民法院与清华紫光软件开发有限公司共同开发，自2002年1月起在全国法院系统使用的《人民法院案件信息管理与司法统计》系统即是将自损与他损所引发的纠纷统归为产品责任纠纷，纳入权属第16表侵权纠纷。
13 王利明、崔建远著《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年12月第1版。
