[内容摘要]：肖像权是我国法律规定的每个自然人所享有的一项权利，受法律的保护，不容侵犯。有些较知名体育运动员无疑是社会公众人物，其形象为社会大众所熟悉，其行为也会带来一定的社会效果，所以从这个意义上来说，体育运动员的肖像权的保护就有了一定的特殊性。文章通过对国内一起著名的体育运动员肖像权诉讼案件的分析，指出了在我国体育运动员的肖像权应属于个人，集体肖像权也应在今后的立法中作出相应规定，并提出了在我国体育运动员维护其肖像权的途径。
[关键词]：体育运动员；肖像权；集体肖像权
随着我国体育事业的发展，越来越多的体育运动员形象为人们所熟悉，其中有些由于其知名度较高，人们称他们为体育明星。体育明星们的“私生活”受到越来越多的关注，许多商家也看准了体育明星们所能带来的社会效应，纷纷邀请他们为其企业形象代言人，拍商业广告或将其形象印制在产品外包装上；一些杂志也将体育明星的照片作为其杂志封面。这些行为若通过合法途径进行，本无可厚非，但有些商家对体育运动员肖像权的不合理使用，也使体育运动员们纷纷走上了维护其肖像权的道路。下面，我就将从体育运动员维护其肖像权的案例着手，对体育运动员的肖像权保护的相关问题作法律上的分析。
一、案例：姚明诉可口可乐侵犯其肖像权案
（一）案情介绍：
从2004年4月开始，作为中国男子篮球队签约赞助商的可口可乐公司，在饮料瓶上使用姚明占突出位置的3名国家队队员形象。而姚明作为百事可乐形象代言人，并未授予可口可乐使用其个人肖像的使用权。于是，姚明认为可口可乐公司的行为侵犯其肖像权，并于5月23日委托律师向上海市徐汇区法院提起诉讼，要求可口可乐公司“停止将姚明肖像及姓名用于产品外包装的行为；在全国性新闻媒体上公开承认侵权行为，向姚明赔礼道歉，消除影响；同时判令可口可乐赔偿原告精神损害抚慰金及经济损失人民币1元。”可口可乐公司辩称，根据该公司和中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司所签订的合同，可口可乐公司“有权使用中国男篮三人及三人以上的整体肖像”。[1]
（二）本案需要思考的问题：
1、姚明肖像权的归属问题
我国民法通则第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”这一法律规定除明确规定了公民个人享有肖像权，从而排除他人非经公民本人同意而非法使用公民肖像外，还明确了侵犯公民肖像权的构成要件。肖像权属于公民个人享有，而体育运动员也是公民，因此，肖像权属于运动员个人所有，这本毫无疑问，但由于在我国体育运动员的特殊性，其肖像权的归属问题还是引起了争议。
在本案中，可口可乐公司就以中国国家总局的有关规定为由，提出根据他们和中国篮球协会的协议，他们有权使用至少3人以上中国队成员在一起的照片。因为当中国队队员一起穿着国家队球衣时，他们代表的并不是他们自己，而是中国队。而中国篮协依何拥有运动员的肖像权呢？其依据就是国家体委1996年出台的505号文件，明确指出“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。中国篮球管理中心对运动员肖像权的问题也有规定，中体公司拥有国家队的集体肖像权。 根据这些文件，该公司在3年前代理中国男篮与可口可乐公司签约，授予可口可乐公司相关产品享有“中国男篮惟一专用饮料称号”，同时还拥有中国男篮的整队肖像使用权。[2]国家体委和中国篮协的规定是否合理，体育运动员的肖像究竟是属于国家呢还是属于个人？如果体育运动员的肖像权属于国家，那么体育运动员作为公民所拥有的基本的人身权是否就被剥夺了呢？这样对公民权利的维护是否会不利呢？我认为这是我国一种特有的现象，也是急待解决的问题。
首先，笔者认为其中存在国家与个人的利益权衡问题。权利就是法律所承认和保护的利益。群体、社会或国家的权利，代表群体、社会和国家的利益，并不等于个人的利益。[3]由于中国特有的体育体制，运动员都是国家财政拨款培养的，这是否就意味着体育运动员的一切都应是国家的呢？我想，在此也存在情与法的冲突问题，但公民权利不应因国家的培养而灭失，在不损害国家利益的前提下，体育运动员应享有自己的肖像权。
其次，要认清肖像权的内涵。肖像权是公民民事权利中人格权的一种，是法律赋予每个公民应该享有的权利，不因年龄、收入、家庭出身、社会地位的差异而有所不同，也不因公民隶属于不同机构、组织、团体而有所改变。同时，肖像权作为民事权利的一种，与生俱有，既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃，但可以授权他人使用并获取商业利益。肖像权中包含了肖像权的使用专用权：肖像权具有美学价值，在一定条件下可以产生物质利益因素，因而具有利用价值。权利人对于自己的肖像利用价值享有专有支配权，可以自己使用肖像，禁止他人使用自己的肖像，也可以部分转让肖像使用权。权利人还拥有利益维护权，即肖像权受到侵害，肖像权人有权维护自己的肖像利益，请求司法维护。[4]
再次，关于国家体育总局和中国篮球协会的相关规定的效力问题。如果认为原国家体委1996年505号文件关于“国家级运动员的肖像权等无形资产属于国家所有”的规定实际上是指国家级运动员肖像的财产性权利的使用、收益权属于国家，不是针对肖像权的人格权内涵而言。[5]这样就可以由国家体育总局或篮球协会与权利人进行商议，在征得权利人同意的情况下，使用其肖像权；若权利人不同意，则不能使用。这样就达到了个人利益与国家、集体利益的兼顾。如果认为体育总局单方面将运动员的肖像权及运动员的其他无形资产纳入国有资产，那么这样的规定就超出了法律授予国家体育总局的体育行政管理的职权范围，也侵害了运动员作为民事主体的合法利益。法律明确规定肖像权是公民作为民事主体享有的民事权利，是与生俱来并不可剥夺的，行政机构的文件不能作为依据来剥夺个人作为民事主体所依法享有的民事权利。除非当事人允许他人行使，否则就违反了民法有关平等、自愿、公平的原则。
我们的社会，向来有重集体、轻个人的传统，个人为集体牺牲，那是美德。姚明自己也表示，自己一贯以实际行动支持中国篮球事业的发展。同时，也非常希望全社会支持中国篮球事业。所以，姚明赞赏包括可口可乐公司在内所有企业对中国男篮的赞助。[6] 但美德也不应成为违反法律的借口，肖像权属于公民个人，法律已有明确规定，是不容动摇的。
2、“集体肖像权”的争论
中国篮球管理中心对运动员肖像权的问题也有规定，中体公司拥有国家队的集体肖像权。许多人认为，所谓“集体肖像权”的说法目前是缺乏法律依据的。按照《民法通则》的相关条款，肖像权是公民个人的权利，因此在我国目前的法律体系下，集体肖像权是不存在的。
在王利明教授负责起草的“中国民法典草案建议稿”第三百四十条中规定了“集体肖像权”，即“数个人的肖像并存在一个载体上的，每个权利人肖像的行使以不侵害他人的肖像权为限，未经他方同意不得公开。”[7]其立法理由是：关于集体肖像，公开场所的肖像的保护问题，此类场合之下，肖像权的行使存在着他人权利和公共利益的限制和制约，具有一定特殊性，单纯依靠肖像权的一般条款恐难以解决问题，在实践中也有相关案例和不同意见，因此本章专门予以规定。[8].结合本案来说，姚明请求法院判令可口可乐公司停止将其肖像用于产品外包装的行为，是对其个人肖像权主张权利，但此案的特殊之处还在于姚明的肖像所置于的外包装上，是三个人的肖像，姚明只是其一，即数个人的肖像并存在一个载体上。
肖像是公民以
其面部为中心的形态和神态的客观的视觉表现形式。这一表现形式是多种多样的，包括照片、图画、雕塑、录象、录影等，也可以表现为计算机信息。[9]肖像权是公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。公民个人的肖像权由法律明确地作出了规定，但关于集体肖像权却没有法律依据。我认为集体肖像权应该是存在的，以集体肖像权没有法律依据为由否定其存在的理论[10]是不成立的，理由如下：
第一、民法应为维护公民权利而设。我国《民法通则》自1986年至尽已有近20年时间，而伴随着社会的发展，我们的生活中也不断衍生出许多新的权利。“集体肖像权”能否作为一种新的权益进行类型化并上升为法定权利呢？
新生权益要实现类型化并上升为法定权利需要两个前提：第一是内容合法，不能违反法律的强制性规定，也不能违反法律保护他人的规定；第二是合乎伦理道德，新权利须能够成为人人享有、人人尊重的充满伦理意义的普遍的权利，也就是要符合规则背后的伦理共识。[11]
也许这两个构成要件并不权威，但我认为也已足够，因为权利不应受过多的约束。集体肖像权内容合法，也并不违反法律的强制性规定以及法律保护他人的规定；人人都可以享有这种权利，不光是体育运动员，只要自然人的肖像置于集体肖像中，那么他就享有而这种权利。所以，集体肖像权为人人皆可享有的一种权利，为维护这种权利，法律应予明确规定。
第二、增设集体肖像权有利于集体与个人利益的协调。个人权利不应因存在于集体中而削弱，集体作为一个利益的单独承担者也应享有一定的权利，因此，当个人权利隐含于集体中时，就发生了利益冲突，而这种利益的协调也是非常重要的。
集体既可以是抽象的概念，也可以是具体的人的集合。在集体肖像权中，我认为集体应是抽象的概念，而集体中的人共同享有集体肖像权，其中某个人行使这种权利也必不能以损害其他人的权利为代价，如果这样的话就侵害了集体肖像权。集体以外的第三人更不得不经集体成员同意而使用这种集体肖像权，这样集体中的任何一个人都可以依集体肖像权的规定主张权利，向侵权人提起侵权之诉。
第三、这符合法学发展的历史趋势。法学是一门社会科学，体现的人文色彩较重，随着社会的发展而应不断发展。当社会出现某种问题或现象，法学就应及时总结，及时作出反应。
追寻人类人格权法的发展轨迹，我们可以发现这是一个不断扩张的过程，一般是在诉讼中出现某一新类型的权益，关于这种权益的诉讼日渐增多，进而实现类型化，为立法所承认，从而成为一种新的人格权形式。[12]正如以上提到的王利明教授负责起草的民法典建议稿中所说，集体肖像权具有一定特殊性，单纯依靠肖像权的一般条款恐难以解决问题，在实践中也有相关案例和不同意见，因此应专门予以规定。民法最终的目的就是“有损害，就应该有救济”，如果说因为我们的现行法律没有对集体肖像权加以规定，而否定这种权利保护的必要性，我认为这是一种可悲的想法。
二、由个案引发的思考：体育运动员在维护其肖像权过程中需注意的问题
（一）我国体育运动员的特殊性
事实上运动员只是一种职业，国家体育总局只能在工作或业务上对运动员有管理权。但就我国来说，国家在体育运动员的培养过程中投入了巨大的人力、物力和财力，可以说，每个运动员的成就，国家的培养占很大的比重。
作为社会主义国家，我国有强烈的国家和集体观念，而且通常以国家利益至上，其他的一切利益若与之冲突则应作出牺牲。普通人应如此，体育运动员更应如此。因为他们所从事的职业不光代表其个人，尤其代表着国家，特别是当他们走出国门的时候。像姚明这样的运动员，自身条件自然重要，但国家的培养以及给予他的种种机会和条件为他的成功作好了铺垫。若是运动员一味地追求个人利益而忽略国家利益，则是与情与理都不允许的。虽然我们讲的是对体育运动员肖像权的法律保护，但也离不开我们的时代和社会背景，否则就是空谈。所以，体育运动员在维权时，首先应将国家和集体利益因素加以考虑。但国家也不应因此而干涉或剥夺公民的个人权益，国家体育总局在此前提下，可以在征得运动员同意后，使用其肖像权等个人的人身权利。
（二）侵犯体育运动员肖像权案件的特殊性
1、体育运动员中的特殊群体——体育明星
体育运动员由于其从事的职业较为公开，其行为也大多为人们所熟悉，尤其是像姚明这样的国际知名运动员，无论是其姓名、形象还是日常行为，都为人们所熟悉，故可称之为名人。名人人格也是驰名的符号，它的各种特征也可以用作商标，成为商家谋取利益、垄断市场、压抑竞争的利器。[13]有些体育运动员由于其在本体育领域较为突出，或取得了较为辉煌的成绩，因此为大众所熟悉，人们称其为体育明星。
明星无疑为公众人物，公众人物（public person），也有人称之为公众形象（public figure），是指在社会生活中广为人知的社会成员，如著名歌星、影视明星、体育明星…。社会公众人物主要指体育、影视明星等。[14]社会公众人物也是民法规定的民事主体中的自然人，享有一般民事主体所享有的全部民事权利。但他们的知名度超过常人，或者承担的职责涉及到公共利益或者国家利益，他们的行为关乎到国家、社会的利益或者公众的知情权，因此，人们对他们的关注和观察就远远地超出对一般的自然人所关注的程度。在肖像权的保护中，社会公众人物的肖像权有时候也要受到一定的限制。例如，体育明星的肖像往往在新闻报道中被使用，这种使用具有新闻价值的人物的肖像的行为，是无须经过本人即体育明星的同意的。再者，为了社会公共利益而使用体育明星的肖像时，也无须经过其本人同意，因为在不损害个人利益的情况下，个人利益还是要让位与公共利益的，这也是作为公众人物所必须作出的牺牲。
所以，体育明星也应正确地认识自己的地位，在维护其个人权益的同时，在特定条件下，对其权利也会有所限制。体育明星在维权路上也应摆正心态，不应认为所以未经其同意而使用其肖像权的行为都是侵权行为。
2、体育运动员肖像权保护的复杂性
随着社会发展速度的加快，侵犯体育运动员肖像权的形式越来越多，体育运动员肖像权被侵犯的领域也越来越广泛。例如在网站卖运动员的签名照片，照片并没有授权，签名更是可以合成；从网站违法链接肖像下载，到某些企业擅自使用其肖像卖广告等等。侵权形式的多样性加大了维权难度。这些行为覆盖全国各个地区，中国幅员辽阔，有些地方，人去都成问题，再要打官司维权，难度相当大，体育运动员不可能掌握所有肖像侵权的行为，这也是一个非常实际的困难。
体育运动员的名气越大，他的权利受到的侵害也越多。特别是对于那些体育明星来说，虽然他们通常有专人代理他们进行诉讼，但是也难免会影响到他们的正常生活和训练。如果类似情况达不到有效地解决，体育运动员们在维权的路上将走的更加艰辛。
（三）对体育运动员维护其肖像权的建议
首先，应协调好各种利益关系。在中国，国家队运动员是国家财产这一点是毋庸置疑的。但是，作为一个自然人，运动员的肖像权、商务开发等权利又是不可侵犯的，这就需要将现有的相关规定进行细化和完善。当代中国法律所调节的利益关系特别复杂，法律在调节国家、集体、个人这三种利益关系时，首先应考虑兼顾，在兼顾的基础上再考虑如果发生矛盾，如何使个人和集体的利益服从社会或国家的利益。
其次，应认清肖像使用行为的性质。因为有些体育运动员的商业价值较高，很多商家就与他们签定肖像使用合同，有偿使用其肖像。例如许多的运动员
成为某些品牌的形象代言人，本案中的姚明就与百事可乐公司签定了肖像使用合同。正当使用他人肖像的行为，应当是一种肖像使用合同，是一种法律行为。使用人和肖像权人就肖像的使用，应当在肖像使用合同中明确约定。约定怎样使用，就是怎样使用，约定在什么范围内使用，就必须在什么范围内使用。超出约定的使用范围的使用，就是侵权行为。[15]因此，商家使用运动员的肖像的行为并不是绝对禁止的，只是他们应认清肖像使用行为的性质，并进行合理使用。
最后，应适应市场化需求，健全体育运动员权利保障机制。越来越多的中国体育运动员已经走向了市场，在市场经济的大环境下，对运动员的商业开发已经是大势所趋。在对运动员商业活动的管理和开发上，国家体育总局可以并且应该借鉴一下国外的成功经验。美国奥委会的运动员营销部就是一个成功的范例。在美国，除了职业运动员，其他国家队的运动员都由运动员营销部进行统一的商业开发和管理。有了这样一个专业的商务开发的机构，运动员的训练没有受到影响，其商务开发也得到规范的保障。 别国的成功模式值得借鉴，我国应结合具体的国情，制定相关的运动员损害赔偿条例，对目前混乱的运动员商业市场加以规范。
体育运动员既是一项职业，也是一种社会大众文化的代称，由于他们在自己的领域所取得的成就，因此被人们所熟知，从而带来了普遍的社会效应，这种社会效应又会带来某些经济利益。利益是行为最有力的驱动器，因此，体育运动员的肖像权就容易被侵犯。中国即将举行2008年奥运会，又一个奥运年就要来到，如何维护体育运动员的合法权益已是一个迫在眉睫的话题，社会不应懈怠，法律更不应忽视对任何人的任何一种权利的保护。因此，在这里讨论这个问题，我觉得非常必要，希望体育运动员的肖像能得到合理利用，达到他们的利益与商家利益的双赢。
参 考 资 料
[2] 李蕊。运动员的肖像权属于谁 ——谈谈姚明诉可口可乐公司肖像权案[J].
[3] 沈宗灵 张文显 .法理学[M].北京：高等教育出版社， 2004.58.
[4] 王利明 杨立新 .侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.172.
[5] 温毅。姚明肖像权问题简析[J]
[6] 中国民商法律网。姚明就可口可乐涉嫌侵犯其肖像权事件提起诉讼。
[7] 王利明 .中国民法典草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社 ，2004.48.
[8] 同[7]注第337页。
[9] 张新宝。名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社。
[10] 郭发产。“集体肖像权”的法律问题——析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷案[J].法学。2003（ 6），126.
[11] 冯象 .鲁迅肖像权问题[J].读书，2001（3），133.
[12] 同[11]注。
[13] 王利明。民商法理论争论问题——精神损害赔偿[J].北京：中国人民大学出版社 ，2004， 149.
[14] 张新宝。名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社。
[15] 杨立新。肖像和肖像权辨正[J].
