[摘 要] 医疗者未尽合理注意义务，而使得残疾儿 “不当出生”，父母因此享有医疗损害赔偿权。“不当出生”不是价值实现，而是损害事故，其请求权基础可以是违约责任或侵权责任。损害赔偿范围包括机会利益的损失，反差利益的损失、人格利益的损失以及对“不当出生”的残疾儿的抚养费。
[关键词] 不当出生；注意义务；损害事故；侵权行为
Abstract： The medical didn't fulfil a reasonable attention obligation， but make the disable and sick son “Wrongful birth”， the parents therefore possessed medical treatment indemnity power.“Wrongful birth” isn't a worth realization， but injures trouble， its claim power foundation can be break contract the responsibility or infringement responsibility. The loss of the indemnity scope include opportunity to benefits， anti- differ the loss of the loss，the personality benefits of benefits and bringing up a fee to the disable and sick son of“Wrongful birth”。
Key words： Wrongful birth； Attention Obligation； Injures Trouble； Tort Behavior
近几年来，我国因“不当出生”的医疗损害赔偿纠纷愈来愈多，法院在处理此类案件时，也比较棘手。所谓“不当出生”（wrongful Birth）是指提供医疗服务的医务人员或者医疗机构（以下简称医疗者）未尽职责范围内的注意义务，没有提供有关信息或者向父母提供了错误的或不准确的信息，致使父母误以为胎儿没有残疾而未堕胎生下残疾儿，而向医疗者请求损害赔偿。其损害赔偿的请求权基础或者依据在于，因医疗者未依据医疗合同之诚信原则，尽到其应有之注意义务，而具有法律上的非难性、遣责性致使父母利益受损，父母因此应当享有的损害赔偿请求权。由于我国立法对此尚未有明确的规定，而现实生活中此类案例时有出现，法院裁决此种案件时，到底如何处理存在分歧，笔者对此予以简要探讨。
一、赔偿基础的一般化分析——医疗者注意义务的违反的实质
医疗者在防范事故发生及维护自己的权利时，医疗者注意义务的问题不容忽视。所谓注意义务，指一个人在从事某种活动时，应该给予高度的谨慎和注意，以避免给他人造成不应有的危险和损害。在医疗合同里，注意义务既是医疗者的一种最基本的义务，也是判断医疗过失的依据。由于医疗活动是一种不同于其他民事活动的特殊职业活动，除了法律的规定和当事人的约定义务以外，医生职业道德的要求义务从古就有之，所以，一些主要的医生职业道德规范已纳入了法律法规，但在现实医疗领域里，有些法律法规还与医生职业约定俗成的道德规范存在着矛盾和冲突，如医生抢救自杀患者，即侵犯了病人的知情同意权。关于安乐死，按照医疗惯例，依患者请求帮他解除痛苦，是符合医生职业道德规范要求的，但却是绝大多数国家法律所严厉禁止的。所以，如将医生的职业道德规范作为医生注意义务的来源，无疑会使得注意义务的定性模糊化，因此需要严格确定一个界限，划定医生的哪些职业道德规范要求。否则，势必造成现实中道德与法律的冲突。[1]因此，我国学者一般认为医疗者注意义务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同的约定也是必须符合法律的规定，对这些注意义务的违反，都将构成过失，都可成为医疗者承担法律责任的依据。
从世界其它国家来看，在医疗损害赔偿纠纷中，确定医疗者义务的来源，存在着差别。在日本是 “专家契约责任说”，在美国，是“专家过失侵权说”（Professional Negligence）。即认为，医生是一种专家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为。由于他们受到其所从事的行业长期而又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专门性（skilled and specialized），因此他们必须在获得有关机关授予的资格证书、执业证明后才能行业，并且以其精神的、智力判断的工作为中心（mental and intellectual rather than manual），他们工作所关涉的利益极为重大，决定了病人“活着还是死去”。正因为专家工作的专门性，法律对专业人士的注意义务标准的要求较高，严格要求专业人士要做到合理的注意。[2]（P718）因此，许多国家的立法中都对行为人的行为设置了具体的标准，违反标准即为过失。例如美国《侵权行为法重述》规定：“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准，”即为过失。这种观点也为许多国家所采纳。
所以，实质而言，法律衡量医疗者注意义务的标准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的行为的合理评价，即按照专业技术人员通常应具有的更高的注意标准，即专业标准，而且基于对这此种职业的高度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上赋予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的一种信赖与被信赖的关系，大陆法和英美法在确定医疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准下，医疗者在同一情况下所应具备的合理人的注意标准。也就是说，这种形式的注意义务，由法律的具体规定，但又不能脱离一定的合理人的习惯和一般的常理。如果医疗者未违反法律明文规定，但医疗者违反了特定职业、业务所要求的合理人的习惯和一般的常理，也属于违反注意义务。
二、不当出生者父母的请求权的实证研究
由于医疗过程的特殊性、复杂性决定了在每一个具体的医疗过程中存在着多个不同形态的具体医疗行为，而每一具体医疗行为，医疗者所负的注意义务又有所不同。这里，笔者不妨选取二个“不当出生”的典型案例，重点介绍处理这类新型的医疗合同中的医疗者的主要注意义务以及违反注意义务而应当承担的损害赔偿责任。
案例一：原告刘进梅在几年前已生育了一残疾失聪儿童，未避免再次生育残疾儿，夫妇决定于1995年12月前往北京协和医院产科遗传病专家门诊进行产前咨询，首诊专家孙教授询问了刘女士的一胎生育史和家族病史后，对夫妇进行了血染色体、血弓形体病素等多项检查，结果均未见异常，专家建议：一、可以妊娠；二、妊娠后来院监测；三、拟查风诊病毒抗体。根据专家的刘女士于1996年11月顺利的产下一对双胞胎，然而经检查该双胞胎均患有先天性耳聋症。于是，刘女士向北京市东城区人民法院提起诉讼。本案一审法院认为，根据我国目前的医疗水平，对先天性神经性耳聋在产前尚缺乏可靠的诊断方法，不能进行确切的产前预测，被告在原告多次就诊咨询过程中，虽对之进行了多项检查，结果未发现异常，但仍应明确告知原告有生育残疾儿的风险，其首诊医生简单告诉原告可以妊娠的诊断是欠妥的，本案虽不属于医疗事故，但被告对原告生育残疾儿负有一定的责任，被告给付原告一定的经济补偿是应当的。[3]（P418）
案例二：与此案比较相似的台湾案例。原告朱秀兰怀孕，因系高龄产妇，恐生下唐氏症等有身心障碍的儿童，于是到被告医院产检，因被告医院从事羊水分析及判断过失，未验出胎儿染色体异常，患有唐氏症，并告诉原告胎儿是男孩而且正常。致使原告为实施人工流产，且一再安胎。产下患有唐氏症候群、无肛症、导致导管闭锁不全之重度残疾男孩。原告朱秀兰及其丈夫于是以财产和非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。[4]（P140）
这是两个典型的医疗者因违反注意义务的“不当出生”的损害赔偿的案例。我们可以发现二者之间对医生的注意义务的理解上，存在一定的关联
。从表面上来看，两个案件都强调，因医疗者在医疗过程中未尽医疗注意义务而使得“不该出生的已经出生”，给父母的精神和财产等权利造成损害。但是，从较深层次来看，根据两个法院的判决及学者们的理解，两者之间存在根本的不同。
首先，前案医疗者违反的是高度注意义务。从一审法院的判决中可以隐约意识到，原告对被告是存在高度的信赖的，否则在目前医疗水平尚无法确诊原告有无生育残疾儿的情形下，判决被告承担责任就没有依据了。[3]（P418）也就是说，在确定医师的高度注意义务时，首先只能以医疗行为时的医学水平为判断标准，但是即使以医疗行为时的医学水平为标准，也不能以此时的水准作为免除医疗过失的标准。因为，患者是信赖医疗活动时的医学水平的，如果医疗者达不到当时医疗水平要求的妥当性而进行的不当治疗就有可能违反高度注意义务而造成医疗过失。而后案则是被告主要违反了医疗契约的给付义务，即以不完全给付债务不履行规定，负加害给付之损害赔偿责任，[4]（P140）也就是说，医院的过失就在于其分析和诊断方法不正确，没有尽到同等技术水平医院所应具有的注意义务，造成了误诊，而应当负损害赔偿责任。
其次，前案中的被告高度注意义务的违反，是因为应穷尽其所能提供的能够排除患者有无生育残疾儿的风险的检查手段与方法，被告没有这样做，就违反了其应承担的高度注意义务，必须承担法律责任。后案被告违反了医疗契约的给付义务是指被告未本其专业知识、技能尽责检验，原告夫妻误信其错误的检验结果而产下唐氏儿。即是说，被告穷尽其所能对原告夫妇进行了血染色体、血弓形体病素等多项检查，结果均未见异常，于是专家建议可以妊娠并顺利的产下一对患有先天性耳聋症的双胞胎。
再次，从判决结果来看，前案是 “补偿”，正如判决中所成的“本案虽不属于医疗事故，但被告对原告生育残疾儿负有一定的责任，被告给付原告一定的经济补偿是应当的。”后案是“赔偿”。因为，在医疗活动中，双方构成合同关系。医疗单位因过错未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适当履行行为同时又侵害了就诊人的人格权，对就诊人造成了履行利益以外的损失，又属于侵权行为，也就是说，医疗者在加害给付的情况下，医疗者的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合，相对应的，“不当出生”的父母也既可根据侵权法请求，也可根据合同法请求损害赔偿，只不过请求赔偿的范围不一样。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。[5]（P422）
笔者认为，从两个案例来看，医疗者均违反了其注意义务而承担了相应的法律责任，但是父母对医生违反注意义务的请求权是基于侵权责任抑或违约责任，从“不当出生”的两个案例来看，显然要将医疗者的注意义务予以正确的定性，从而确定医疗者违反注意义务时所要承担的医疗民事责任。由于医疗活动过程就是一个履行医疗合同的过程。对医疗者违反患者的信赖义务（或者说违反了法定的或双方约定的医疗合同义务），给父母确实带来了财产损失，父母有权向医方追究债务不履行的损害赔偿责任，即按照《合同法》的规定，当然应当承担违约损害赔偿责任。但事实上，“不当出生”给父母带来损失，在很多情况下却损害了父母的人格权，从而发生了了违约行为与侵权行为的竞合即所谓的医疗事故。按照通常理解，如果发生了侵权责任与违约责任的竞合，“不当出生”者的父母可以选择对其有利的责任追究形式；如果只有违约责任，可按照合同法的有关规定来追究医方的民事责任。如果是医疗者因医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利造成损害，应承担的民事赔偿责任。那么到底以什么标准来衡量“不当出生”中医疗者注意义务的违反是承担违约责任还是侵权责任呢？
王伯琦先生指出，侵权责任抑或债务不履行（违约责任）都以故意过失为要件其结果都要负损害赔偿责任。只不过是侵权行为的过失以抽象过失为标准，债务不履行的过失除了抽象过失外，还包括具体过失、故意、重大过失以及事变或者不可抗力，因此，两者的责任构成在过失的程度方面存在差别。[6]（P358）在过失侵权中，注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准，它界定了过失侵权的基本范围，[7]（P172）但是，笔者以为，在医疗合同中，注意义务的违反是否构成侵权，不是完全以明确的法定义务为前提，而是主要以理性人或合理人标准来衡量。虽然，从理论上说，绝大多数情况下，法定义务提出的要求会高于理性人标准，因而根据“举轻以明重”的规则，违反法定义务可直接构成过失责任，甚至无需就因果关系进行考察。但不是所有违反法律的行为都会产生过失责任，因而，实践中，大多数法院都仅把违反法律作为考察是否构成过失责任的“结论性证据”，至于被告是否最终承担过失责任，则还要考察法规意旨来确定，即考察原告是否是该项法律所希望保护的人，原告所遭受的伤害是否正是该项法律竭力想制止和防范的以及该项法律本身是否合理。[8]（P241－242）而且，因为在医疗过程中，医疗者注意义务的产生、内容和范围可以源于许多无法穷尽的因素。除因其本质无法加以归类的法律政策之考虑外，可预见性（损去事件的现实可能性）、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥了一定的作用。[9]（P298- 300）所以企图形成一个注意义务的一般测试标准的努力目前是不成功的，只能采用理性人或合理人标准，即以一种可以公平协调加害人和受害人之间相冲突的自由的注意程度。[10]（P55） 也就是说，在 “不当出生”中，医疗者从医疗过程施加的危险中得到的自由必须与父母因承受这些危险而丧失的安全相平衡。医疗者必须采取与他们危险的严重性和可能性相适应的预防措施，并且父母只能医疗者采取对他们的安全带来的利益超过对医疗者的自由诊断造成的负担的预防措施。
所以，后案中医疗者已经尽到了合理人标准，而前案则反之。无论是侵权责任抑或债务不履行（违约责任）在后案没有成立的余地，相反前案医疗者由于未采取与他们危险的严重性和可能性相适应的预防措施，父母则可以要求医疗者承担对他们的安全带来的利益超过对医疗者的自由诊断造成的损失承担损害赔偿责任，包括违约责任和侵权责任。
三、关于父母对不当出生损害赔偿之请求权
（一）“不当出生的残疾儿”是损害事故还是价值实现
在不当出生之诉中，原告诉讼请求的实质是“不该出生的已经出生”，已经出生的残疾儿已经给父母造成了财产和精神上的损害。因此，我们在认定侵权或者违约时就要判断残疾儿的出生对父母来说，是价值实现还是损害事故。关于此点，国外的立法与判例存在差别。
在德国，德国联邦宪法法院认为，将一个孩子的生存解释为损害的来源在宪法上是不能接受的（德国基本法第1条）。其理由是“判决医生对孩子之出生承担责任可能会鼓励妇女终止妊娠”。即德国法院不准许针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。在英国的成文法和判例法也都否认针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。比如 1976年先天残障（民事责任）法规定，“就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为，被告不对孩子承担任何责任”。 1982年，英国上诉法院于麦克诉艾塞克斯地区健康机构（McKay and Another v.Essex Area Health Authority and Another）一案中不准许针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。其理由是
：（1）医生没有杀死胎儿的义务。（2）人类的生命具有神圣性。（3）并不存在法律意义上的损害。（4）即使存在法律意义上的伤害，也无法对损害赔偿金加以计算。（5）没有因果关系。在美国，自1982年起，加州、华盛顿州、新泽西州（以下简称为新州）、马萨诸塞州（以下简称为马州）、康涅迪格州（以下简称为康州）的最高法院相继准许了针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。如1997 年，康州最高法院在奎因等诉博罗（Quinn v.Blau）一案中，创设了针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿的判例。其理由是它具备传统的疏忽侵权行为的要件。[11]在我国台湾地区，判例和学说也基本认同不准许针对不当出生的残疾儿请求侵权损害赔偿，主要理由在于，“不当出生的残疾儿”无法视为民法上的损害，而且侵权行为的被害客体应当为权利或者利益。因此，王泽鉴指出，“不当出生”的残疾儿不论是否是父母所计划，均不能视为民法上的损害，而是基于亲子关系间生理及伦理上的联系，是一种价值实现。 [4]（P142-143）
笔者以为，“不当出生”是损害事故不是价值实现。按照一般哲学原理，任何事物，既是相对的又是绝对的。价值由于它与主体人的需要密切相关，而具有特殊的相对性。确实只有在人的世界中，在人的文化创造中，才能看到价值，但是决不能因此而导致价值观上的主观主义。相对于不同的主体需要，具有不同的价值。[12]（P148-149）而且，价值与评价也是事物的两个不同方面，评价是价值在价值意识中的反映，他不能把主体的需要排除在反映对象之外。[12]（P105）显然，支持“不当出生”的残疾儿是一种价值实现的观点犯了一个哲学上的循环性错误，一方面，法院以价值的相对性取代了价值的绝对性。另一方面，法院的立场是建立在是个人的主观价值判断的基础上，而不是“相对于不同的主体需要”的基础上。因此从更大意义上来说，法院的裁判是对客观的事实的评价，排除了“父母”的个人的主观价值评判。
由此看出，“不当出生”的残疾儿是绝非一种价值实现，而是损害事故。那么损害应当如何认定呢？笔者以为，大体可以从以下几方面入手。
首先，机会利益丧失的损害赔偿。侵权行为法主要是关于权利和法益受侵害后的救济法。在合同法上机会丧失理论的适用情形是这样的：如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获得利益的机会，则因一方违约导致该机会丧失当然应该予以赔偿。机会丧失的损害赔偿在国外比较盛行。依美国学者Joseph King的解释，在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时。则加害人对受害人的此种机会丧失应当承担赔偿责任。其核心内容包括以下几个方而：其一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损失；其二，受害人无须证明加害行为与最终损去之间的因果关系，只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；其二。赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。[13] 因此，在医疗合同中。因为医生的过失误诊使不当出生的残疾儿已经出生，剥夺了父母避免损害发生的机会。
其次，反差利益的损害赔偿，即受害人当前的利益状态与假定损害结果没有发生的利益差损失，这种损失很容易判断，基本可以按照下列步骤：首先，进行利益状态和不利益状态的分解；其次，比较财产方面的利益和不利益；再次，比较非财产方面的利益和不利益；最后，不能将财产方面的利益和非财产方面的利益进行抵销。[11]
再次，人格利益的损害赔偿。民法始终贯穿着意思自治原则，基于医疗契约的约定，“不当出生”的残疾儿，无论如何，其不出生才是父母的意愿。然而，医疗者偏偏没有提供“医疗信息和忠告”的义务，没有“避免”“不当出生的残疾儿”的出生。该项意思表示的并不违反法律，却侵害了父母做出堕胎的决定权。因此，在“不当出生”中，因医疗者在医疗过程中未尽医疗注意义务而使得“不该出生的已经出生”不仅违反了父母的意愿，而且给父母的精神造成损害，这种精神损害是父母的人格利益（堕胎的决定权）的受损。
（二）关于抚养费问题
王泽鉴把“不当出生”的残疾儿的抚养费分为亲属法上特殊的抚养义务和一般的抚养义务。亲属法上特殊的抚养义务是指对残疾儿的医疗费用、特殊教育费用和人力照顾费用等。一般的抚养费用是指残疾儿的生活费用。[4] （P140）特殊的抚养义务虽然是父母子女基于亲子关系而当然发生的费用，但是这种费用的发生如果在医疗过程中由于医疗者的不完全给付债务引起的，此种抚养义务的发生应当视为一种损害，由医疗机构承担责任是理所当然的。父母对一般的抚养费用是否可以请求损害赔偿，由于法律逻辑或概念以外更深层次的法律价值取向和社会伦理问题，此项费用是否应当赔偿，世界各国和地区的见解不一致。①
我国台湾士林法院对一般的抚养费用采否定说，其主要理由在于：依民法的规定，基于亲子关系间生理及伦理的联系，残疾儿的出生无法视为民法上的损害，因而父母有支付未成年子女生活费之义务。笔者以为，应当赋予父母对一般的抚养费用的损害赔偿请求权。因为，如前所述，无论如何，残疾儿的出生对父母来说是一种损害。因为损害而产生的抚养费用理所当然由侵权者赔偿。从法律价值的角度来看，其一，有利于保护残疾儿的合法权益。因为对于残疾儿的亲属法上特殊的抚养费用，如医疗费、教育费、培训费等费用，孩子的父母可能已经就此获得了赔偿。正如学者们所指出的，在父母获得赔偿的情况下，赔偿金的所有权即归其父母所有，残疾的子女只享有请求权。反之，如果子女能够获得一般的抚养费用赔偿金，就享有赔偿金的所有权，父母只享有管理权，后者更有利于子女以后的成长。其二，有利于限制医疗者的责任。其三，有利于维护家庭生的圆满。
注释：
① 具体内容请参见：Joseph King Causation Valuation， and Chance in Personal Injury Tort Involving Preexisting Conditions and Future Consquenses， Y. L. J. 90， 1981， p.138.转引自田韶华：《论机会丧失的损害赔偿》，《法商研究》，2005年第3期。
②比如，王泽鉴比较各国实务的判决指出美国、英国和德国存在相反的判决。有关内容可以参见王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第144页以下……
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