一、案情简介
甲公司专业生产电动滑板车，2001年5月，甲公司与美国一家公司签订购销合同，约定销售滑板车数量为3万只，单价20美元，最迟于2001年6月1日s港装船，如有迟延，每天每只滑板车须支付迟延违约金1美元。甲公司于2001年6月2日将货物运到s港。乙公司也是电动滑板车生产厂家，其发现甲公司向美国出口滑板车之后，遂依据其拥有的zl9723445.1（一种电动滑板车）以及zl9827432.2（一种电动滑板车方向控制器）号专利申请s海关采取保全措施，s海关准其所请，扣押了该批货物。甲公司于6月21日提交双倍保证金共计120万美元请求海关对该批货物予以放行，海关于6月27日同意放行，该批货物于6月28日装船。
随后，甲公司对专利zl9723445.1以及zl9827432.2提起宣告无效程序，2003年6月两专利被终局宣告无效。2003年6月21日海关退还保证金。甲公司遂向人民法院提起诉讼，请求判令乙公司承担因申请不当给甲公司造成的违约金损失81万美元，保证金利息损失12万美元。庭审中，乙公司辩称，其已依据另一有效专利zl9233491.8（一种方向把式车把手）就该批产品向另一人民法院提起侵权诉讼，2003年5月已获得确定判决：该批出口产品构成侵权。侵权物品依法不应出口，故扣货符合 法律 规定。WwW..COM
该案经两级人民法院审理，最终确定依据《民法通则》106条第2款之规定，乙公司应赔偿因申请不当给甲公司造成的损失。
二、本案分析
（一）寻找请求权基础
本案终审确定：依据《民法通则》106条第2款之规定，乙公司应赔偿因申请不当给甲公司造成的损失。作为民法上一般侵权损害赔偿请求权的基础规范，《民法通则》106条第2款规定了过错损害赔偿责任。熟悉请求权基础思维方法的法律人，[1]在寻找可以适用于具体案件的请求权基础时，会遵循一个一般的 规律 ，那就是先从直接规范该类型案件的特别法出发，看看在这个特别法中有没有规定请求权基础，如果在特别法中找不到请求权基础，才会上溯到一般法中，适用一般法所规定的请求权基础。这就是在寻找请求权基础中，所谓的从特殊到一般的方法。之所以遵循这个从特殊到一般的方法，是因为特别法中的请求权基础规范往往对于一般法中的请求权基础规范构成限制、补充，依立法者的意志，这些限制或者补充应予以优先适用。
本案涉及的案情是：原告主张被告申请知识产权海关保护措施系属申请不当，该行为给原告带来损失，故应由被告承担损害赔偿责任。将请求权基础的思维方法运用于本案，首先会有所疑问，法院为什么不在作为特别法的《知识产权海关保护条例》[2]中去寻找请求权基础，而要上溯到作为一般法的《民法通则》106条第2款？于此，先要关注《知识产权海关保护条例》有没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础。
视野限定于《知识产权海关保护条例》，检视其有没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础？请求权基础规范，在形式上有其特征，即表现为，当某一条件具备时，某人应向他人承担责任，或者他人对某人可以有所请求。按照这个特征去寻找，可以发现，《知识产权海关保护条例》没有一个法律条文符合该特征。间接地提及申请不当损害赔偿责任的是第25条。该条规定：海关决定、知识产权主管部门决定或者人民法院判决或者裁定生效后，海关应当将有关当事人提交的担保金扣除下列费用后，予以退还：（一）货物的仓储、保管和处置等有关费用；（二）因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用。根据该条，海关被赋予了一项扣除“因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用”的义务。换言之，该条规定指向的主体是海关，而不是任何一方当事人。
第25条规定通过《海关关于知识产权海关保护的实施办法》[3]（以下简称《实施办法》）的相关规定得到细化。《实施办法》第27条第1款规定：海关根据《海关保护条例》第22条的规定放行货物的，应向权利人或其代理人发出书面通知并在扣除货物在被扣留期间的仓储、保管费用以及由于申请不当给其他当事人造成损失的赔偿费用后向权利人退还已提交的担保金。《实施办法》第30条第1款规定：因权利人申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用的金额根据人民法院的裁定或者判决确定。这些规定，没有指明承担损害赔偿责任需要具备的构成要件，且从字面上看，不符合“承担责任”或者“有所请求”的特征，因此，其没有创设申请不当损害赔偿请求权的基础。尽管如此，这些规定已经强烈地暗示，权利人申请不当，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。从而，这些规定虽非请求权基础，至少也已经是补助请求权基础，其对其所补助的请求权基础，起到了具体构成以及补充限定的功能。
《知识产权海关保护条例》既然要规范从提起知识产权海关保护措施到海关具体实施保护措施等事项，司法者乃至社会公众原本可以合理期待其对于申请不当如何处理也有所规范。但，令人遗憾的，《知识产权海关保护条例》并没有创设基于特别法的申请不当损害赔偿责任的请求权基础。相对于“申请不当致人损害求偿”这个待规范事项，作为特别法的《知识产权海关保护条例》没有给出答案，这个待规范事项可能过分具体，以至于因为立法者疏忽或者立法者认为无需对这个具体情形作专门规定或者任何其他原因，并没有针对该具体情形专门做出规定，此时，可以想到的办法是，上溯至这个具体情形的上位概念“致人损害求偿”，去寻找针对“致人损害求偿”的法律规范。由此，我们发现，“致人损害求偿”的请求权基础可以上溯至作为一般法的《民法通则》中去寻找，我们也如愿以偿地在《民法通则》中找到第106条第2款和第3款。由于《民法通则》第106条第3款的规范意旨是，仅当法律明确规定，即使没有过错，也应当承担民事责任的，才承担无过错的民事责任；在其他情况下，应当就其过错承担责任。故法院终审判决将《民法通则》第106条第2款作为请求权基础规范是正确的。
（二）检视构成要件
找到请求权基础以后，下一步的工作是确定损害赔偿责任的构成要件。应该说明的是，本来，请求权基础中应该已经包含损害赔偿责任的构成要件（否则就不能叫做完整的请求权基础），但，从《民法通则》第106条第2款的文义本身——公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任——无法确定损害赔偿责任完整的构成要件。在我国，这方面的工作是由学说协助完成的。根据占据通行地位的学说，民法上一般的侵权损害赔偿责任，其构成要件包括：违法行为，损害事实，违法行为和损害事实之间的因果联系，主观过错。本案中，“损害事实”“行为与损害事实之间的因果关系”两项较为明显，此处略去不论，以下就余下两要件展开分析：
第一，法院判决认为“其将甲公司正常出口的货物作为侵权货物申请海关扣物系申请不当行为”，先不论此处的申请不当行为（违法行为）是否成立，即便成立，也只是说明乙公司有违法行为，仅满足了四要件中的一个。但，要构成侵权损害赔偿责任，需要四要件。其中，违法行为与主观过错是损害赔偿责任的两个分别的构成要件，既不能相互取代，也不能相互证明，否则，法律或者学说只规定具备违法行为即可，不必在此之外再加上“主观过错”的要件。在此正确的理解是：违法行为不能自证乙公司有过错，过错还需要另外的证据来证明。
如何从实体上分析，乙公司有无过错？过错在形态上分为故意和过失。《民法通则》对于“故意”和“过失”未作定义，《刑法》第14、15条则分别对故意和过失设有规定。在刑法中，“故意”是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”，“过失”是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”。侵权行为法只是将刑法的规定稍作改动（仅将“发生危害社会的结果”改成“给他人造成损害”），即加以移用。
具体到本案，乙公司系依据两个当时有效的专利申请海关采取保护措施，其本意是维护自己的权利，而维护自己权利必然以给甲公司造成损害为代价。因此，可以说，对于采取申请行为而言，乙公司主观上是故意的。对于损害的发生，即使不是主观上“希望”的，至少也是主观上“放任”的。那么，能不能就此判断乙公司对损害的发生具有故意的主观状态呢？学说上对于“故意”的构成，有两种不同的观点，一种是所谓的“故意说”，认为故意的成立须有违法性的认识，如果对违法性的认识有错误，就不构成故意，仅构成过失。另一种是所谓“责任说”（此种学说多见于刑法学界），其主张区分“故意”和“故意责任”，认为对于违法性认识有错误时，是否应负故意的责任，视违法性认识是否可能而定。[4]无论是依“故意说”还是依“责任说”，在涉及对于违法性认识的场合，“故意”都不是一个可以自足的概念，其依赖对于违法性认识的判断。只是，较之于“责任说”，“故意说”的构成较为严格，当然，在民法上，过错形态基本上不影响责任承担，所以严格一点或者宽松一点没有太大意义。
至此，关于主观状态的判断，先要告一段落，待违法性认识的判断结束之后，才能继续进行。具体而言，依“故意说”，违法性认识错误即为有过失，依“责任说”，违法性认识尚属可能，但仍发生认识错误的，仍为“故意”；违法性认识在特定情境下不可能，才发生认识错误的，是为有过失。
第二，乙公司申请海关采取保护措施的行为是否构成违法行为？在这里，《知识产权海关保护条例》第25条及其《实施办法》第27条第1款和第30条第1款的规定发挥了作用，其已在其所规范的特殊领域，将违法行为具体化为申请不当，从而违法性认识的判断，也已经具体化为申请不当的判断。不足的是，这些规定，只是提及申请不当，并未明确申请不当的含义，不可避免地，我们又陷入关于词语的“可能含义”这个话题中。
如果我们坚持，要构成法学方法论上的概念，必须是概念所指称的对象的特征，已经被完全列举。那么，可以说《知识产权海关保护条例》中所指的“申请不当”，并未达到这个要求，也因此不能直接作为涵摄的基础。这就给司法者提出一个任务，即在具体案件中，将“申请不当”的特征一一“生长”出来。这是一项艰难的工作，好在有类似的国内立法以及国际公约的规定，可以作为借鉴。
类似的国内立法，首先是指主要知识产权部门法中关于诉前停止侵犯知识产权的有关规定。例如《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条：申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。就诉前停止侵犯专利权而言，引起损害赔偿责任的事由已经具体化为申请人不起诉以及申请错误这两种情形。其次也指民事程序法中对于诉讼保全错误损害赔偿责任的规定。例如《民事诉讼法》第96条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。遗憾的是民事诉讼法制定较早，第96条本身未对何谓申请有错误予以具体界定，所能提供的帮助有限。
就国际公约而言，《知识产权协议》第50条第7款以及第56条可资借鉴。第50条第7款中规定的“司法当局有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的损害向被告提供适当赔偿”的情形包括：临时措施被撤销；临时措施因申请人的任何行为或疏忽失效；事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或者侵权威胁。第56条直接针对边境措施，规定对于误扣商品造成的损失，或者已放行商品因扣留造成的损失，有关当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿。
我国已经加入世界贸易组织，虽然学界对于如何适用包括《知识产权协议》在内的入世条约尚有争议，[5]但对于国内相关法律，应该首先采纳符合《知识产权协议》等入世条约的解释，则是毫无疑义的。在涉及申请不当的具体化时，对于《知识产权协议》第56条明确列举的“误扣商品”和“所扣商品后来被放行”这两种情形，应当直接纳入申请不当的范畴。但对于一开始是依据有效的专利申请采取边境措施，后来专利被宣告无效，从而边境措施失去依据的情形，《知识产权协议》第56条也无法提供帮助。[6]
本文认为，这里的实质问题是如何理解立法意图？设立申请不当损害赔偿责任的目的是：抑制申请人随意提起申请，促使其在提起申请之时作必要的调查以及审慎的考量，以及，在提起申请之后的一段时间内还需审慎行为。在申请不当可能涉及的情形——误扣商品；申请之后未及时提起诉讼或者未及时向司法当局提出采取临时措施；[7]在申请之后的有关程序中专利被撤销或者被宣告无效——中，前两种情形，或者属于随意提起申请，或者属于在提出申请之后没有审慎行为，所以肯定被包含在申请不当之下。至于第三种情形，对于发明专利，因为经过实质审查，不能要求申请人在申请时就预见到发明专利会被撤销或者会被宣告无效，所以假如申请人依据发明专利申请采取边境措施，应该认为其在提出申请之时并非随意行为。仅仅因为事后该专利被撤销或被宣告无效，尚不能就此溯及地认为提出申请属于随意的、不审慎的行为，因此其行为排除违法性。如果是实用新型专利或者外观设计专利，因为是在没有经过实质审查的情况下被授权的，所以专利的可靠性稍低，申请人自己也知道这一点。但是，另一方面，相对于发明专利，又不能对实用新型专利或者外观设计专利施以歧视待遇——认为其不能作为提起边境措施的依据。所以，事实上，申请人依据当时有效的专利提起采取边境措施的申请，均排除违法性。
虽然，至此对于主观状态的判断，已经并非必要，因为在诸要件中，有一项不成立，则侵权损害赔偿责任确定不成立。既已排除违法性， 自然 无需再去检讨主观状态。但是，为了对于申请不当中的主观状态有所了解，同时也为了将前面由于“违法性认识”而中断的主观状态的判断连续下去，仍顺便对过错展开分析。
前面已经提到，无论依“故意说”，还是依“责任说”，在涉及违法性认识错误的场合，主观过错均取决于对违法性的认识。在违法性认识发生错误的情形，或者更严格些，当违法性认识依特定情势已属不可能时发生认识错误，才有所谓过失。以此推断，违法性不成立之处，过失也不成立。在本案中，也可以说是“故意排除了过失”。
（三）检视构成要件的次序问题
王泽鉴先生在其著作《债法原理（三）——侵权行为法（1）》中写道：此等要件（指侵权损害赔偿责任的要件）在体系结构上可以归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是为侵权行为的三层结构。该三层结构在逻辑上具有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。该三层结构涉及侵权损害赔偿责任构成的思维方法，及在实务中的思考、检证次序，对于大陆实务界以及理论界，应有借鉴的余地。只是， 台湾 地区关于侵权损害赔偿责任的要件，通说认为须具备者有六：须有加害行为；行为须不法；须侵害他人权利；须致生损害；须有责任能力；须有故意或过失。[8]大陆则仅以四要件概括。台湾地区的“须有加害行为”、“行为须不法”、“须侵害他人权利”三者大致相当于大陆的“违法行为”，台湾地区的“须致生损害”在大陆则分裂成“损害事实”和“违法行为与损害事实之间的因果关系”，至于“须有责任能力”，大陆一般将之看成不言自明之事未纳入要件之中。
大陆法上的“违法行为”，逻辑地分成两个独立的部分，先是行为，然后是对于该行为的违法性判断，如果说，台湾地区的违法性判断主要是从反面检讨有无违法阻却事由的话，那么，在大陆，由于没有单列“侵害他人权利”这一要件，违法性的判断就要承担两方面的重任，即一方面，先从正面判断是否侵害他人权利，如有，通常即可认定违法性，另一方面，认定违法性之后，再从反面检视有无阻却违法的事由。
行为构成的判断，属于客观层面，故意或过失的判断，属于主观层面，而违法性的判断，介于两者之间，学说多同意所谓客观判断，实际上违法性涉及事实和规范，应该属于客观和主观之间。所以， 科学 的规律是先就行为、损害以及因果关系为判断，如果三者成立，再来判断违法性是否存在，最后才是主观状态。违反这个次序，往往要做许多无用功。在本案中，如果先就违法性为判断，就根本不必涉及主观状态的判断，就是明证。
（四）“实质正义”和“形式正义”问题
乙公司在辩论过程中主张：鉴于《知识产权海关保护条例》第3条明确规定侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物，禁止进出口，根据另一人民法院的确定判决，原告被海关扣押的产品的确是侵权产品，其侵犯了zl9233491.8（一种方向把式车把手）号专利，所以海关采取边境措施并无不妥。假如当时乙公司是以该专利申请海关采取保护措施，则形式合法，实质也合法。只是由于乙公司当时没有用该专利申请海关采取保护措施，因此产生实质正义与形式正义之间互相冲突的问题。当冲突发生时，形式正义应该为实质正义让路。
我们认为，这里并没有所谓实质正义和形式正义冲突的问题。《知识产权海关保护条例》第3条只是明确该条例的立法目的，其至多起到宣示的作用。以下的各个条文都明确规定应该依据怎样的程序，才能寻求海关边境保护。如果认为第3条创设了一个禁止侵权物品进出口的绝对基础，那么只要有第3条就可以了，《知识产权海关保护条例》根本无需制定这么多的条文。在此案中，乙公司并没有依据第3条可以主张的所谓“实体正义”，其应否承担损害赔偿责任，纯应依构成要件是否具备而定。
（五）关于《专利法》第47条第2款的适用问题[9]
在专利被宣告无效的后果承担上，依《专利法》第47条第2款，专利无效的风险主要是由专利权人的相对方（被许可人、侵权人等）承担的。有观点认为，相对于海关的边境措施，法院的侵权判决、裁定以及行政机关的侵权处理决定属于终局行为，终局行为的效力原则上都不受专利无效的影响，海关的边境措施属于临时行为（保全行为），其效力更不应受专利无效的影响。在两者的关系上，前者属于高度行为，后者属于低度行为。高度行为中专利权人的利益尚且不受影响，举重以明轻，低度行为更应如此。此种观点，是采用举重以明轻的推论方法，将终局行为与临时行为在 法律 效果上予以等置。
本文认为，第47条第2款只是对终局行为的效力与专利无效之间的关系予以规范。是否可以依此推论：作为临时行为的海关边境措施，也应适用“原则上专利权人的利益不受影响”的规则。对此，仍应依立法意图而定，终局行为不受影响，是为了法律关系的稳定，维护该终局行为的效力，作为临时行为的边境措施，本来就没有保持法律关系稳定的目标， 自然 也就不需要在专利无效之后仍然维护其效力。所以，恰恰在可供比较之点上，两者有重大不同，不宜等置。
此外也有观点，认为《专利法》第47条第2款应直接适用于本案。理由在于：以《专利法》（2000年）第47条与修订前的《专利法》（1992年）第50条作比较，原有的“专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定”被修订为“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”，这一修订出现在《海关保护条例》（1995年）之后，说明这一处理决定的主体已不仅仅包含专利管理机关，海关的处理决定也被纳入其中，此乃法条应有之义。这一溯及力条款所指向的是对纠纷处理决定既判力的承认，是防止当事人因专利无效事项而在纠纷中反复争执，保障一定法律和社会秩序。[10]该观点将已经履行或者执行的海关处理决定归属（涵摄）于“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”，这一归属（涵摄）过程是错误的。如前所述，海关采取保护措施的决定并非“专利侵权纠纷处理决定”，前者只是一种临时行为（性质上属于保全行为），不涉及实体法律判断，后者属于终局行为，涉及实体法律判断。
三、延伸思考
（一）从申请不当损害赔偿责任的 发展 方向看《知识产权海关保护条例》的修订
面临特别法内的损害赔偿问题时，我们首先要考虑：如果应该承担赔偿责任，该责任是属于民法上一般的侵权损害赔偿责任抑或特别法上的损害赔偿责任？后者自有其特殊之处，其属于一般损害赔偿责任下的一个特殊类型。一般侵权损害赔偿责任的构成要件可能失之抽象，至少对于有些案件，凸显出适用的困难。作为其下的一个特殊类型，特别法上的损害赔偿责任可以在更为有限的空间里（即下位的待规范事项）思考构成要件的各种情形，减少过度抽象化的危险，藉此增加法律的稳定性和可预测性。
知识产权海关保护中的申请不当损害赔偿责任发生于海关作为行政主体的行政程序之中，这个行政程序具有明显的两造对立性，但也不能过分高估这种两造对立性，其仅属于暂时的对立，因为最终的关系——也即实体法律判断——并不是在这个行政程序中被决定下来。这种暂时性来源于一种权宜的思想，其意图在侵权货物进出国门的紧要关头，竖起一道闸门，让权利人可以暂时阻止侵权的发生或者侵权的继续进行。这个程序主要是给权利人提供一个机会，但同时也担心会给相对人造成损失，以至于不能实现两造的权益平衡，所以也设置了申请不当的损害赔偿责任，作为一种平衡机制。可见，因为贯彻了权宜的思想，申请不当的损害赔偿责任具有很强的技术性、工具性。这种技术性、工具性导致其在责任目的上，与一般法上的损害赔偿责任有所区别。从这个较特殊的责任目的出发，又引出其在责任构成，抗辩事由上，可能与一般法上的侵权损害赔偿责任有所区别。概言之，宜于特别法中创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础。我们也常常将这种特别法中创设的损害赔偿责任的请求权基础称为特别侵权行为法。
特别法上创设的损害赔偿责任条款，其价值在于：将一般法上抽象的构成要件具体化、类型化，实现对于下位的待规范事项的精细化调整。一般法上抽象的构成要件中，可以在特别法中予以进一步具体化的构成要件包括违法行为，且其也往往属于具体化的重点。[11]在《知识产权海关保护条例》中，申请不当的损害赔偿责任本应发展成为特别侵权行为法的。修订后《知识产权海关保护条例》第29条第2款规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该款对申请人的损害赔偿责任作了宣示性的规定，诚然具有进步意义。但是，就构成要件具体化而言，其仍然没有起到特别侵权行为法的功能。
（二）从风险理论看申请不当损害赔偿责任的归责原则
纯粹从法律适用的角度来看，在特别法没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础时，上溯至作为一般条款的《民法通则》106条第2款，这并没有问题。因为，《民法通则》第106条第3款明确规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。其意使无过错责任的适用，变得非常严格，仅当法律明确“提及”无过错也要承担责任时，才是无过错责任，否则，一概认为是过错责任。但是，法律适用正确，只是说明“从寻找大前提，将待决的案件事实归属（涵摄）于小前提，到接下来的三段论法”这整个过程适用无误，其与作为大前提的法律规定本身是否妥当，系属两事。后者更多的属于立法政策选择和价值判断的问题，由此，我们也遁入了这一个话题。
归责，在 现代 法中是以过错理论来解释的，由此一逻辑出发，才有所谓过错责任与无过错责任的分野。然而，归责并非一直都是以过错理论来解释，古代法中就有过以结果理论来解释归责的例子。我们也可以合理推论，在某些领域，不适合用过错理论来解释归责与否。更进一步，在某些领域内，过错理论失效，其应让位于风险理论。所谓风险理论，是从风险承担的角度来看，谁应该承担由此引发的损失。在风险理论下，所侧重者是特定风险的存在，以及衡诸公平等因素，决定当事人之间的风险分担。于此，过错不再是关键，有无过错，在所不问。
专利制度恰是蕴涵风险的一种制度。专利法在其第45条中，明白地向世人宣示这种风险。[12]在依据专利权提起知识产权海关保护措施时，同样可能面临作为提起保护措施依据的专利权后来被宣告无效的风险。此时，该不该由申请人承担损害赔偿责任，实际上是确定这种风险（有效专利事后被宣告无效）是否由申请人来承担？
本文认为，在风险理论下，乙公司要承担的风险，既包括在专利权有效的前提下，“判断是不是侵权”这个风险；也包括一开始是依据有效的专利提出申请，事后该有效专利被宣告无效（从而使得申请海关采取边境措施无依据）——即专利有效性的风险。如果依据有效专利，最终判断不构成侵权，那么乙公司的申请属于申请不当，它应该承担损害赔偿责任；但在有效专利事后被宣告无效的情形，乙公司的申请是否也属于申请不当，从而它是否仍应该承担损害赔偿责任？依风险理论应该衡量：有关专利有效性的信息掌握情况；谁启动这个有风险的系统；谁可以更低的成本防止风险的发生等因素。此外，本文同时也承认，风险理论的顺利运行需要相关的配套制度——例如防止海关保护知识产权的行政成本过分高昂的措施，且不一定就是仅由一方承担因该特定风险引起的损害，也不一定就是承担申请不当引发的所有损害。限于本文的论题，此处不再展开。
注释:
[1] “请求权基础，指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。”参见王泽鉴：《民法总则》，
