[论文摘要]民法保护胎儿利益的重要途径是确认胎儿的损害赔偿请求权，我国民法可在活着出生规则下，确认胎儿民事权利能力，肯定胎儿损害赔偿请求权，并明确胎儿的损害范围，就胎儿损害赔偿请求权的行使予以规范，以全面保护自然人的民事权利。
[论文关键词]胎儿；损害赔偿请求权；活着出生；损害
近现代民法对人的各项保护制度都是建立在已出生的自然人的基础上的，面对侵权行为，“非人”（即非民法中的“人”）又“可人”（即未来出生后成为民法中的“人”）的胎儿是否有损害赔偿请求权，如何行使该请求权成为侵权责任法研究不可忽视的重要内容。
一、胎儿损害赔偿请求权的确立
在近现代的民事立法中，多数国家承认胎儿对其在母体中受到侵权行为的侵害，自活着出生时起，享有损害赔偿请求权。如《德国民法典》第844条规定：“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”纵观各国立法及司法实践，英美法系国家通常在其判例中或侵权行为法中直接认可胎儿的损害赔偿请求权，而大陆法系国家通常从权利能力角度确认胎儿的主体地位，进而确定其损害赔偿请求权。
我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”明确否认了胎儿的民事主体地位。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”但对胎儿有无人身权益，是否应受侵权责任法保护并无明确规定，令许多寄望《侵权责任法》对胎儿利益予以保护的学者大失所望。笔者赞同胎儿损害赔偿请求权的确立，这是人权发展在民法上的必然趋势，但反对从侵权责任法的角度确定该权利。侵权责任的成立，必须以侵害行为发生时有一个具有权利能力的被害人的存在为要件。民事法律关系应有双方或多方当事人参加，侵权关系发生时不能只有侵权行为人而没有受害人。我国现今民法关于权利能力始于出生，终于死亡的规定限制了胎儿利益保护，笔者赞同《瑞士民法典》的处理方法，即“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”胎儿活着出生即取得在胎儿期的民事权利能力，进而取得针对胎儿期的侵权行为的损害赔偿请求权。
二、胎儿损害赔偿请求权之损害范围
自然人可就胎儿期的哪些损害提起损害赔偿请求权，理论界说法不一。笔者根据损害的内容不同，从三个方面予以说明。
（一）财产损害
胎儿尚未出生，但也有可能成为赠与中的受赠人、遗赠中的受遗赠人或人身保险中的受益人，胎儿能否在活着出生后取得这种纯法律利益？从各国民法规定来看，多数国家是予以认可的。如《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时己存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”《日本民法典》在第965条承认了胎儿的受遗赠权。我国民事法律并未明确该问题，参照我国有关无民事行为能力人“纯获法律上利益”的行为有效的通说，笔者认为可以取得，但应在胎儿活着出生后由其监护人代为接受该项财产利益：属于动产的，交付监护人占有，属于不动产的，应办理变更登记，登记于被监护人名下。需要特别说明的是，根据《合同法》第185的规定，赠与合同需要受赠人表示接受赠与方可成立，根据《继承法》第25条的规定，受遗赠人应在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示，到期未表示的，视为放弃受遗赠。将这些规定适用于胎儿将有碍赠与合同的成立，影响胎儿对该项利益的取得，笔者认为这些规定应变通适用于胎儿，即胎儿活着出生后，由其法定监护人代为作出接受赠与或受遗赠的意思表示，胎儿作为受遗赠人时，其活着出生的时间为“知道受遗赠”的时间。参照监护人不得侵害被监护人合法权益的规定，监护人不得拒绝代被监护人接受纯获法律利益。
继承是自然人基于特定身份关系所享有的遗产继承的利益，胎儿享有财产继承权在很多国家法律中得到确认，如《法国民法典》第1923条：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第886条：“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”该条款为胎儿保留了继承份额，特留份留而不给，待胎儿活着出生后方可取得。笔者认为，以上对胎儿继承权的确认都以遗产分割时胎儿尚未出生为前提，缺点是可能减少可供分配的遗产数额：若胎儿出生时为死体的，已分配的遗产或“特留份”转由被继承人的继承人继承，进行再次分配，分配费用的增加必然导致可供分配遗产数额的减少。解决该问题的最好办法是由法律规定，在继承开始时，继承人中涉及尚未出生的胎儿时，遗产分割应在胎儿出生后方可进行。
（二）人身损害
胎儿在母体中受到侵权行为的侵害主要是人身损害，其中争议较大的是胎儿生命权的损害及生命本身能否作为损害后果的问题。
1.胎儿生命权
生命是人的最高人格利益，具有至高无上的人格价值。胎儿拥有生物学意义上的生命，是否因此享有法律意义上的生命权？多数学者对此持否定态度，主要理由是：胎儿从现实的角度讲毕竟不是人，赋予胎儿生命权，其权利无法行使。笔者认为，胎儿虽不是独立的法律意义上的人，但确实是自然人生命形成的必经阶段，承认胎儿生命权并不存在任何法律障碍：“权利的要旨不在于使权利人得到利益。因为权利这一名目同时允许权利人不行使权利，甚至永久地放弃权利。权利的要旨就在于对与权利相对的其他人的行为的禁止、限制”。保护胎儿生命的根本在于维护未来自然人的生命安全利益，制止不正当地侵害胎儿生命的行为，而非在胎儿期时急于实现该权利，该权利待胎儿活着出生后即可根据需要随时行使；胎儿生命权的享有以其活着出生为前提，在此之前无论基于何种原因而死亡，均不存在胎儿生命权问题，何况优生学上堕胎（如父或母患有遗传性疾病、胎儿发育畸形）、医学上堕胎（如怀孕或分娩有生命危险）、伦理上的堕胎（如被强奸而怀孕）等本就属于合法的堕胎行为。
2.出生能否视为损害结果问题
生而患有疾病或残障者向某个因专业过失导致其出生的医生或医疗机构提出损害赔偿的诉讼在美国法上称为“不当生命”之诉，也有学者称之为错误生命之诉。“不当生命”之诉由生而有缺陷者提出，缺陷本身通常是生命自身孕育的结果，并非来自于第三者的侵权，但因医生或医疗机构的过错致使缺陷在胎儿孕育过程中未被发现，如医院在孕前检查中有过失建议不能怀孕者怀孕的、在孕期检查或B超检查中未能发现胎儿缺陷等。最早的“不当生命”之诉发生在美国，但美国法院普遍拒绝承认“不当生命”为侵权诉因，原因在于在“不当生命”之诉中，原告主张的并非是他们不应当被有缺陷地生育，而是根本就不应当出生，其所隐含的结论是：缺陷孩子的生命是不当的。由于“不当生命”之诉否定了生命的价值，与现代民法所推崇的“生命是人的最高利益”相悖，因此遭到学者的普遍反对。王泽鉴先生就认为：婴儿自怀胎受孕自始即患残障，其残障并非因医生的过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生；生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认为其属应予赔偿的损害；生命与其不存在之间的损害难以计算；肯定父母得依“不当出生”向被告医院请求赔偿人力照顾费用及特殊费用等，残障婴儿也因此而获得保障，承认“不当生命”为诉因没有必要。笔者赞同王泽鉴先生的观点，“不当生命”的诉因与人类固有的生命价值观是相冲突的，将生命作为损害结果，难以为人类情感所接受，生命即便残障也比无生命好得多。
（三）精神损害
胎儿是否会因其人身权利遭受侵害而受到精神损害的问题，目前学术界争议很大，争议的焦点是胎儿对痛苦是否具有感受能力。主张痛苦感受能力必要说者认为，精神损害赔偿请求权人必须对痛苦有感知能力，对痛苦无感知能力者不得请求抚慰金赔偿。胎儿还没有形成完整的感觉、知觉、思维和情绪，因而不具有人的痛苦感受能力。主张无须痛苦感受能力说者认为，精神损害赔偿请求权人不以对痛苦有感知能力为必要。曾世雄先生认为，“痛苦的感受既然为身体机能的反应，按理说，赔偿权利人应以有知觉为前提。但由于对有无知觉认定很难有同一标准；或因为对于外表无知觉的人，其内心究竟有无痛苦的感受难下肯切否定的断言。
笔者赞同无须痛苦感受能力说。我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”法律正式肯定了自然人的精神损害赔偿请求权。对于胎儿来说，我们无法断定其在母体中受到人身侵害时是否能够感受到精神痛苦，但自然人对其在胎儿阶段所遭受的人身侵害结果是肯定有痛苦感受能力的，虽然这种能力需要待其活着出生乃至出生后经过一段时间才能真正具备，但否认该项请求权将会从根本上否认自然人的精神损害赔偿请求权。因此，我们应赋予胎儿以一个健全的自然人对此人身侵害的精神感受能力，以一般人正常的观念衡量出生后的自然人是否因此而遭受精神痛苦，以实现侵权行为法制裁不法行为和补救无辜受害人的职责，维护社会公平正义。
三、胎儿损害赔偿请求权的行使
胎儿损害赔偿请求权的行使与一般请求权不同。
（一）胎儿损害赔偿请求权的行使时间
胎儿损害赔偿请求权是在胎儿活着出生后方能行使还是在胎儿未出生之前即可行使，理论上争议很大。赞成前者的学者认为，胎儿在未出生之前并不能确定胎儿的人身权利是否真正受到了损害，现代医学技术的发展使人们对母体之中胎儿状况的了解比以往更多，但除了胎儿肢体明显的缺陷外，多数损害问题并不能在胎儿怀于母体之中的时候确定。赞成后者的学者认为，胎儿在出生前即可就其损害提起损害赔偿请求权，可使权利得到及时行使，以免丧失索赔时机，若胎儿出生为死产的，所取得的损害赔偿金可由其法定代理人依不当得利规定返还给加害人。笔者认为，胎儿损害赔偿请求权的行使应以胎儿活着出生为条件。当胎儿在母体孕育期间遭受损害时，胎儿是否遭受损害及损害程度如何，只能在其活着出生后方可判定，仅有侵害行为而无损害后果，法律无从追究侵害人的侵权责任。何况民法确认胎儿损害赔偿请求权，目的是保护未来“人”的合法权益，若胎儿未能活着出生，胎儿期间的损害也将无从谈起。若仅为抓住索赔时机而无视索赔后果，不仅败诉风险大，还会浪费有限的司法资源。司法实践中的案例大都是胎儿活着出生（即具有法律“人”的资格）后提起的。因此，侵害胎儿的行为虽早于出生，但损害赔偿请求权只能在其出生后取得。
除了应以活着出生为条件外，具体何时行使该权利，还取决于损害结果的发生时间。胎儿因侵害行为所遭受的人身损害，主要有身体的残疾、智力的残障、身份利益的丧失等。针对胎儿的侵权案件中，除侵害胎儿的身份利益可以很快确认损害结果外，其他的侵害结果，如侵害胎儿的健康利益、身体利益等在损害事实的认定上具有时间性，而且个案之间的时间差别较大，对明显的肢体残疾等在胎儿出生时即可确定，但对于大脑受损或隐性疾病等则需等上几年甚至几十年才能确定，如美国DES保胎药案中，辛德尔的母亲怀孕时服用了乙烯雌酚保胎药（易造成胎儿出生后患乳腺癌），辛德尔在出生20多年之后发现自己患有乳腺癌。
（二）胎儿损害赔偿请求权的行使主体
侵害胎儿利益的侵权行为与一般侵权行为不同，具有间接性，即通常侵权行为是直接实施在胎儿父母（尤其是母亲）身上，继而转作用于胎儿身上，侵权人的同一侵权行为可能产生多个损害后果，母亲与胎儿都可能成为受侵害的对象。损害后果的多重性将产生不同的损害赔偿请求权，即胎儿父亲或母亲的侵权损害赔偿请求权和胎儿的损害赔偿请求权，且前一请求权是否成立并不是后一请求权成立的前提，也不能以前一请求权吸收后一请求权。
胎儿损害赔偿请求权应由胎儿活着出生后自己行使为原则，若损害后果发生之时受害人尚未成年或虽已成年，但因侵权行为而令其成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，则由其监护人代为行使该权利。
