财产托管制度在罗马法上便已出现，其规定的某些原则后来也为法国古代法所采用。但在法国现代法上，虽然存在并继续出现财产托管的某些特别规则，但并不一般规定。对此，法国一些学者发出“改革立法”的呼吁，并对有关问题作过一些理论研究。[1]这些研究成果， 对于我国物权立法的完善，具有重要的借鉴意义。
一 托管财产所有权的法律特征
托管财产所有权是（propriété fiduciaire）是财产托管制度（Fiducie）的产物：根据一项法律行为（一般为合同，某些情况下也可是赠与），财产所有人（称为托管人-le fiduciant ）将有形财产者或者无形财产的所有权临时地、完全信赖地转移给另一人（称为托管受托人或管理人-le fiduciaire），后者在对财产进行约定的使用之后，负责将之重又转归托管人或特定的第三人所有。上述情形，托管受托人对托管财产享有的所有权即托管财产所有权。[2]
在托管期间，托管受托人对托管财产享有完全的所有权（包括对财产的占有、使用、处分）。但是，托管受托人对于托管财产行使权利的目的，并非是为了获得一般所有人通过经营其财产而获得的同样的经济利益。事实上，托管受托人为他人（托管人或受益人）利益而负担的义务，尤其是财产托管制度要求其只能“暂时”地享有财产所有权的特点，对其行使所有权产生了重大的限制，即对于托管受托人来说，所有权的权能不具有绝对性，托管受托人享有所有权的权能，是为了实现特定的目的。托管受托人的行为必须与托管人赋予其的信任相吻合：他必须以符合其接受所有权的目的相吻合的方式行使所有权的使用权。与此同时，作为托管标的的财产与托管受托人的其他财产是不相混同的。托管财产是以一种特别的财产状态（即资产与负债的总和）而存在的。因此，从实质上看，财产托管的价值，在于使所有权成为为特定目的服务的单纯工具。
托管财产所有权主要适用于两个方面：
一是财产的经营管理。（gestion ）财产托管的目的首先可以是为托管人利益而对其财产进行经营管理，即由托管受托人对托管人的全部财产（或“一批”财产即特定的部分财产）提供经营管理服务。通过托管，托管人可以将其包括企业、全部持有的有价证券、美术收藏品等全部财产委托给托管受托人，由托管受托人对之进行经营管理，并负责收取孳息，在一定期间结束时，将财产所有权重又转移给托管人自己或由其指定的受益人（此种情形称为“托管赠与”（-fiducie-libéralité）。托管期间，成为托管财产所有人的托管受托人对财产享有最广泛的支配权利，但负有义务在其管理期间结束后转移财产或其代理权，并且必须为受益人的利益而进行经营管理。
二是债务履行的担保。（garanties ）财产托管的目的也可以是为债务的履行而起担保作用：财产托管制度使债务人可以将其某些财产或“一批”财产交给债权人，后者即成为该财产的所有人，并在债务得以清偿的情况下，负责将财产重新转移给前者。债权人可对财产充分行使所有权的某些权利（如返还请求权），但不享有所有人的全部权利。他可以对财产实施某些法律行为，但其实施行为不得为满足自己的利益。
以上为学者通常所认定的财产托管制度的两种适用方式：以经营为目的的财产托管（fiducie-gestion ）和以担保为目的的财产托管（fiducie-surěte）。[3]除此而外，在法国有关法学词典中，财产托管也被分为三种：一是以担保为目的的财产托管；二是以赠与为目的的财产托管（fiducieàfins de libéralité，即托管期满， 托管受托人应将财产转移给第三人，其经营管理财产是为第三人利益）；三是以经营管理为目的的财产托管（即托管期满，托管受托人应将财产重新返还给托管人）。[4]
此外，法国学者指出了财产托管与委托及其他相近制度之间的区别。
（一）委托
当委托合同允许受托人为委托人利益而实施法律行为时，即导致代理的产生。在代理活动中，被代理人的利益是代理人实施法律行为的根据。同样，在以经营为目的的财产托管中，托管受托人系为他人（托管人）利益而实施行为。但代理与财产托管的区别在于，当委托合同授予受托人处分委托人的一项财产权利时，这一处分权利必须被限制于一项特定的法律行为。[5]同时，委托人原则上可以随时撤销其委托。[6]然而，在财产托管的情形，管理人基于其完全独立的意志对托管财产（包括企业、全部持有的有价证券等）进行经营管理，对之享有完全的实施处分行为的权利，与管理人实施法律行为的第三人对于管理人的权利的存在及其范围不应有任何怀疑，即财产托管制度保障了交易安全。此外，财产托管制度所赋予管理人的所有人应享有的充分权利（使用、收益、处分），是不可撤销的。
（二）“顶替”（prête-nom）
所谓“顶替”，指为达到某种目的，〔7 〕在订立财产转让合同时，由一形式上的受让人（称为“表见受让人”-acqueteur apparent ）以其名义与第三人（出让人）签订合同，而财产的实际受让人为第三人所不知。在与第三人的关系中，表见受让人即“顶替人”成为受让财产的所有人。但在表见受让人与表见受让人为其利益而为受让行为的实际受让人之间，存在一项协议，其具有委托的性质。根据该协议，“顶替人”必须为真正的受让人（所有人）的利益而活动。同样，财产托管制度中的管理人也是为他人利益活动，只是其实施的行为对管理人自己产生效果。
财产托管制度中的管理人与“顶替人”之间存在一些根本的区别：①管理人系从托管人处受让所有权，且该项转让是真实的：“顶替”协议则包括一项假装行为。②管理人是其支配的财产的实际上的所有人：“顶替人”则是受让财产虚假的所有人，第三人（假如涉及其利益）可以对这一假装行为提出主张，以重新确定事实并直接向委托人追偿。[8]授予管理人的权力是为了使管理人能够实际地行使管理权。为此，托管人将财产权利实际地转让给管理人行使，以赋予其完全的一种自治权力：“顶替”协议的目的则并非赋予第三人以最广泛的经营管理权利，而是为了通过该行为确定所受让的权利的真正主体。[9]
（三）虚有权与用益权
虚有权以及用益权与托管财产所有权之间，似乎具有某些相类似的地方，但一方面，与用益权人不同，管理人被授予全面支配托管财产的权利；另一方面，由于管理人应向托管人或受益人交付其管理的收益，故管理人也不能被视为单纯的虚有权人。
二 财产托管制度在法国法上的适用
法国学者对罗马法上的财产托管及欧美主要国家的现行有关制度作了比较分析：
（一）罗马法上的财产托管制度
罗马法上，直至罗马帝国后期（Bas-Empire），财产托管制度一直在两种方式下得以适用：一是所谓“亲友式托管制”（fiducia cum a-mico），其系于一种转移所有权的附加条款。根据该条款，受让财产的新的所有人（家长、朋友）有义务恢复原状即将财产所有权回归原所有人。这种制度的适用在当时很普遍，它尤其被许可用来实现对财产的保管或使用借贷（在相当一段时期，这些合同尚不为人所知晓）；二是所谓“债务人式托管制”（fiducia cum creditoire），即债务人向债权人交付一项财产以担保其债务的清偿，债权人则有义务在该债务得以清偿时，将财产重又转移给债务人。以后，由于罗马法弱化了对所有权转移形式的严格要求和质权（gage）及后来的抵押权（hypothèque ）的出现和发展，前述两种财产托管制度遂归于消失。不过，财产托管制度仍以“委托遗赠”（fidicommis）这种特别的形式而继续存在：委托遗赠是一种死因行为，即委托遗赠人（被继
承人）要求受托人（继承人）将其财产在其死后转移给委托遗赠的受益人（fideicommissaire）。[10]
（二）英美信托制度
在普通法国家，信托制度（trust ）作为一种在结果上类似财产托管的制度得到很大发展并占有重要地位。根据这一制度，信托财产授与人（settlor of the trust）基于信赖，将某些财产交由受托管理人（trustee）予以管理，由受托管理人负责按约定用途使用财产。 在通常情况下，受托管理人以其管理行为而使一个或数个其他当事人即信托受益人（cestui que trust）获得利益。
信托制度可用于各种不同目的。的家庭关系中，它可用来保护无行为能力人（如清理遗产、设立基金等）。在商业领域，它可适用于债券交易（发行债券的公司通过受托管理人进行代销，后者对于债券持有人承担担保责任）、授与代理人以表决权、设立集体性担保、“清洗”某些债务的资产负责表、[11]实现企业的转让等等。
信托制度中三方利害关系人享有的权利通过英国法的历史发展可得到某种解释：最初，普通法赋予受托管理人以真正的所有权的权利，而信托受益人就实现其权利不享有任何诉权。后由于英国财政大臣的干预，当事人才开始享有强制受托管理人遵守约定义务的诉权，即衡平法（equity）赋予其一项权利，这一权利不仅具有人身性，而且针对有关财产或其表现形式。在与受托管理人的个人债权人的相互地位上，信托受益人对信托财产具有优先权。质言之，受托管理人是法定所有权主体（legal ownership）， 而信托受益人是是衡平法上的所有权主体（equ-itable ownership）。此外，信托的功能（受托管理人的权力、可撤销性、期限等）完全依赖于建立信托关系的行为。[12]
大多数法国学者认为，英国信托制度建立于所有权的某些属性的基础之上，在大陆法国家，这一制度的价值意义不大，即使这些国家承认受英国或美国法的影响而产生的信托行为的效果，该信托制度本身却不能被引进大陆法的体系。[13]
（三）其他欧洲国家的财产托管制度
受罗马法传统的影响，许多欧洲国家都承认财产托管制度，尤其是承认财产托管的两种传统适用方式，即以担保为目的的财产托管和以赠与为目的的财产托管。在德国法上，某些以经营为目的的财产托管具有重要作用；[14]同样，在荷兰法上，财产托管具有重要地位；[15]而在瑞士法上，自1905年起，这一制度被判例所认可并被经常适用。[16]1983年，卢森堡也通过了一项关于信贷机构的财产托管行为的法律（即1983年7月19日的大公国条例-reglement grand-ducal）[17].
（四）法国法上的财产托管制度
自1789年开始的近代法国民法传统很难承认所有权可以被用于为所有人的各种利益服务。这一传统对那些能够限制所有权绝对性和阻碍财产移转的协议具有一种明显的怀疑态度。然而，在法国传统立法上，并不存在对设立托管财产所有权的一般禁止性规定。其原因在于：
一方面，人们无法通过一种假定即“财产托管导致了所有权某种新的派生权利的产生”而反对这一制度。事实上，财产托管制并未使所有权产生新的派生权利；在财产托管的情形，管理人对托管财产享有完全的所有权，受益人或托管人对于托管的财产无任何物权；
另一方面，财产托管许可人们通过协议而限制所有权的行使，只要它涉及的是一种暂时的和合理的情形，是基于严肃的、合法的利益、法律就很难有禁止的理由。根据财产托管制度，管理人转移财产的权利被限制，如果这种限制具有可能性和合理性，那么，通过协议而对该种限制予以规定，或对管理人行使托管财产所有权予以其他限制（使用权及收益权），则同样是可能和合理的。
法国学者指出，财产托管制在法国法上难以得到发展的障碍更多地基于其体制而非其原则，不过，这些障碍仅对以经营为目的的财产托管产生影响；
首先，托管人或托管受益人应当获得必要的保护，但他们对托管财产不享有任何物权，就使得他们不能根据对托管财产享有优无权和追及权对抗等三人。当然，托管财产所有权的性质决定了托管财产始终区别于管理人的个人财产，且托管财产不受管理人的债权人的追索。对当事人的财产进行这样一种分离不仅具有可能性，而且其在以往的立法中也有先例。[18]但是，当管理人为其个人利益而与第三人为法律行为时，管理人托管的财产与其个人财产的这种分离应当为第三人所知晓，因此，财产托管有必要采用公告的形式。但现行体制并未提供这一制度。
另一方面，现行财税规则有可能使以经营为目的的财产托管在经济上的价值荡然无存；在设立财产托管的情形，由于财产所有权将被转移两次（首先，由财产托管人将财产所有权转移给管理人；然后，由管理人再将财产所有权转移给托管人或托管受益人），因此，依据有关财税规则，财产移转税（droit de mutation ）将被征收两次（假如在有关的两次所有权移转行为中包括一项赠与行为，则其应交纳的税费金额极高）。换言之，由于现行财税法并不承认托管财产所有权为一种特殊的所有权，所以，以经营为目的的财产托管实际上极难实行。[19]
不过，尽管存在上述障碍，经营性财产托管制度在法国法上仍有所发展。例如，近期的一些法律便规定了在投资或债券的共同资金中有价证券或债券的托管。与此同时，法国于1992年1 月提出的一项立法计划包括了有关经营性财产托管一般制度的规定，准备将之置于法国民法典中作为第十六编（乙），编名为“财产托管制”（De la fiducie）。其主要规定有：通过财产托管而转移给管理人的财产构成与管理人个人财产相分离的财产，其仅可用于清偿基于该财产的经营管理或保存所产生的债务；（拟编为《法国民法典》第2069条）托管财产管理人的管理或处分的权利产生于经抵押权管理机关予以公告的协议。但在其与第三人的关系中，管理人被视为对托管财产具有最广泛的支配权利；（拟编为《法国民法典》第2068条）；财产托管的撤销及临时管理人的任命可依司法上的裁决；（拟编为《法国民法典》第2070—1条），以及在财产托管终止时，托管财产应返还托管人或其继承人等等。法国学者认为，统一欧洲经济法律的改革趋势和企业的有效转让的压力看来很可能会使这一草案得以通过。[20]
除经营性财产托管外，前述障碍在针对动产（尤其是无形动产如债券或有价证券等）而设定的担保性财产托管中并不存在。因此，长期以来，法国法一直承认（尤其是承认银行相互之间）债券或票据的托管移转，如法国1981年1月2日法律（后来被1984年1月24 日法律更改）就认可了债券的托管移转（第1—1条）。虽然学术界对这一制度的性质认定存在争议，但一般认为，在法律未对之予以更多的确定的情况下，这一制度毫无疑问是创设了一种担保权的机制。
同样，法国学者认为，在法国财产（尤其是不动产）转让关系中被广泛采用的所有权的保留条款（财产出卖人根据这一条款所享有的权利可随其债权的流转而转移）实质上就是一种担保性财产托管的适用方式。依照这一条款，债权人（出卖物所有人）只具有在一定条件下请求债务人（买受人）返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能（包括处分权）完全被债务人所行使。
然而，法国学者指出，对于无形动产（如同不动产），担保性财产托管的发展被其他更方便的类似的担保形式（质权、抵押权）的运用以及进行公告的不可能性（法国民法典第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的法律效力。”即动产的法定公示方法为占有，动产不可能采用与地产公告相同的方式）等等所遏制。[21]
「注释」
[1]Malaurie et Ayn
ès，Les biens，P.223.
[2][4]《法国法律词典》，第356页。
[3]ClaudeWitz：《法国私法上的财产托管制度》，th.Str-asbourg， Economica 1981，no 55 ets.； P. Crocq《所有权与担保》，th.Paris Ⅱ，1992.
[4]《法国法律词典》，第356页。
[5]法国民法典第1988 条规定：“受托人不得超出其委托书记载的范围处理任何事务。……”
[6]法国民法典第2004条规定：“委托人得任意解除其委托， 在必要时，得强制受托人归还记载委托的私署证书；如委托数的交付为公证证书的原本时，应归还委托书的原本；如交付委托书面保留原本时，应归还其副本。”
[7]例如， 通过“顶替人”的行为而使无行为能力人获得某利利益。这种方法在法国民法上的专用术语是“uninterposition de pers-onnes”。（参见《法汉词典》，上海译文出版社1978年10月版， 第683页）。
[8][10]韦兹（C.Witz）：《债权法》，ed.，1992，no412-418 25-28.
[9]不过，法国早期有关判例明显地并未区别上述两种制度， 而是将某些财产托管行为予以“顶替”行为相同的对待，并不寻究当事人的意愿是形成一种表象抑或赋予第三人以真正的自主管理权（Grenoble法院1905年7月19日判决，D. P.，06，Ⅱ。 137.）。
[11]受托管理人取代债券发行公司的地位，以债券公司的名义保证该债券的兑现。发行公司可以在其资产负债表上取消这一负债。受托管理人相应地获得一项财产（如持有的全部有价证券），用以保证债券的兑现。这种运行机制来源于英美国家，可用以躲避提前兑现的负担。（v. F. Saint-geours， La Dēféasance francaise，communicati-on au colloque de I‘I. B. C.， 1990.12）
[12]大卫（R.David）：《英国法》，2e ed，。 pp. 108s.L. Ma-erten，《法国私法上的英美财产信托制度》，th.Paris Ⅱ，1990，citépar Malaurie.
[13]韦兹（C1. Witz）：《债权法》，no 8，cité par Malauri-e.
[14]布朗霍克和韦兹（Unke Blanrock et C1. Witz）；《德国法上的财产托管》，p.223-261，cité par Malaurie.
[15]A. Meinertzlimpeus，《荷兰法上的财产托管》，p.391-420，cité par Malaurie.
[16]C1. Peynaud，《瑞士法上的财产托管》，P. 421-453，citépar Malaurie.
[17]E. Arendt：《财产托管制》，p. 153—160，cit éparMalaurie.
[18]如法国民法典815—17 条关于第三人（债权人）对共有财产的权利的规定，便将共有财产与债务人的其他财产加以分离。该条文规定：“对共有财产在其共有前本应提起诉讼的债权人及其债权由共有财产的保存或管理而产生的债权人，得在共有财产分割前以提取资产的方法得到清偿。此外，上述债权人得诉请对共有财产扣押或出卖。”
[19]F. Pripet ：《盎克鲁·沙克逊财科信托制度与法国托管财产权》，Lites， 1989. cité par Malaurie.
[20]格拉马利迪（M.Grmalidi）、康丹·居曼（M.Cantin-Cumyn）等均对草案持积极的评论态度。不过，根据笔者掌握的资料，该草案直至1995年仍未获得通过。
[21]参见Malaurie et Aynès，Les biens，p.22ě-228.
