论文摘要 在存留养亲制度，由于被认为违背平等原则和纵容犯罪而被废止于清末修律活动中。为分析其对当代中国的借鉴、利用价值，本文结合当今特定的社会基础，学界对平等原则、刑罚殃及效果的新思考，用现代法学观念分析存留养亲制度的法理及其价值，参考“监视居住”和“刑事和解”等新规定，探讨其可能的适用方式。
论文关键词 存留养亲 殃及 特殊缓刑
一、存留养亲制度的历史及产生基础
存留养亲制度源于北魏。《魏书·刑罚志》中记载，太和十二年孝文帝下诏：“犯死罪，若父母、祖父母老，更无成人子孙，又无期亲者，抑案后列奏以待报，著之令格。”这后来被纳入《北魏律·名律》：“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例”。
唐朝时，存留养亲的范围被扩大，《唐律疏议》中记载：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍家无期亲成丁者，上请。犯流罪者权留养亲谓非会赦犹流者。”此后历代各朝，除金世宗年间以“官与养济”来代替适用，存留养亲制度延续共一千四百多年。
而这项制度的产生基础有三：首先，存留养亲建立在当时社会的伦理道德基础，即儒家精神“孝乃仁之本”的观念；其次，中国古代的小农经济，生产力落后，使得家庭中鲜有积蓄，中青年劳动力如果遭受刑罚，家庭可能无以为继，导致社会矛盾。同时，封建政府的财政有限，无法代替罪犯赡养他们的尊老，这正是“官与养济”制度昙花一现的原因。再次，古代社会以家庭为管理单位，宗族秩序的稳定在一定程度上决定统治稳定，使得国家法律在伦理前让步。
二、存留养亲制度废止百年的反思
（一）存留养亲需程序的保障以防被滥用
沈家本否定存留养亲制度的理由即：“凶恶之徒，稔知律有明条，自恃身系单丁，有犯不死，竟至逞凶肆恶，是承嗣、留养，非以施仁，实以长奸，转似诱人犯法。”而这种看法源于两方面：首先，该制度的适用条件模糊，使得犯人只要“情有可原”都可以申请存留养亲。在实践中，存在着对实施故意杀人等恶劣犯罪行为的人予以留养、免于死刑的先例。其次，古代司法制度的不完善，司法与行政不分，公权力行使不受监督和限制，使得存留养亲被徇私舞弊的官员滥用，导致司法不公。而这带来的反思就是存留养亲制度如果在当代适用，必须根据当代发达的立法技术，对其进行严格规定和限制。同时，加强权力机关和法律监督机关对其适用的监督力度。
（二）存留养亲是实质平等的体现
刑法规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此处是形式平等，即刑罚种类、数量上的平等。这意味着法律和制度的公正管理平等地适用于社会的各个阶层，即与法律和制度相应的正义原则平等地适用于所有人，不管这种正义原则本身为何。作为平等原则，形式平等只关心原则上的正义和公正。但今天的平等，更多的是实质平等，也就是对弱者采取更多的关怀。实质平等注重结果上的平等,它对于是否平等已有先在、诉求与道德直觉的标准i，如在刑法中的未成年人免死和75岁以上老人“原则免死，从宽处罚，应当宣告缓刑”的规定。
存留养亲制度正是对刑罚效果的实质平等的思考。对一个无牵挂的人处以自由刑，其丧失的只是自由和可能的收益；但对一个需要供养且是仅能供养父母的人处以自由刑，他不仅会丧失自由和可能的经济收益，他会承受更多的内心煎熬以及老人饱受痛苦、寿命缩短的后果，这相较于前者，刑罚效果明显过于沉重，有悖于刑罚效果的平等。
三、存留养亲制度在当代适用的现实基础
首先，我国当今的人口结构是基础之一。我国推行的“计划生育”带来的负面影响之一是国家老龄化。据统计局公布的数据，中国65岁及以上人口在1982年共4991万人，占总人口比重的4.9%；而在2010年共11894万人，占8.9%，远超国家老龄化的7%的标准。这组数据反映出我国老龄化的趋势越发明显，中国老龄人口与青壮年之间的差距会越发扩大。这反映出平均每一（家庭）就业者负担人数会越来越多。1990年，负担人数为1.77，而到2010年就变为1.93。随着老龄化程度的加深而扩大，每个家庭负担人数会更多。
其次，我国稀缺的养老和医疗资源的稀缺是基础之二。由于我国经济发展起步较晚，社会上老龄人口又较多，这使得我国社会的养老资源和资金较为不足。据统计我国国有企业退休金的支出总额，从1986年至1996年间增长了10，1倍。在七、八十年代，中国城镇依靠国家和企业尚能负担迅速增加的退（离）休金开支的话，那在90年代及今后更长时期内便难以为继了，而国家就更难为广大农村老年人提供养老保障了。
再次，孝道文化仍是主流文化是基础之三。儒家所推行的“仁、孝”精神在当代中国仍具有生命力，被广泛推广，这是由我国的养老模式短期内无法从家庭养老变为社会养老所决定的。
四、存留养亲制度的法理及法律价值
（一）避免刑罚的殃及效果
我国刑法中没有明确规定罪责自负原则，而是在具体规定中体现它的精神。如《刑法》规定：“没收全都财产的，应当对犯罪分子及其扶养的家属保留必需的生活费用。”
对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑是避免刑罚殃及效果最好的体现，而根据司法解释：（1）审判包括整个刑事诉讼过程；（2）怀孕的妇女包括羁押期间自然流产、人工流产的。（3）实践中还包括在审判阶段处于哺乳期的妇女。这种免死的理由是：婴儿对其母亲所犯的罪行是没有过错的，也没有实施任何参与犯罪的行为，因此不应受其母亲的罪行而遭到株连。同时，法律为防止他人迫使妇女流产情形的出现，还进行了补充。而这种让步的对象不仅是婴儿的生命权，还包括对婴儿情感，否则可以规定在生育完毕后执行。而这种照顾更多体现的是精神上的关怀。
而存留养亲的关怀却是现实的。当社会无法完全代替犯罪人来进行赡养老人的时候，犯罪人的父母很有可能因缺少经济来源，无法享有充足的医疗资源和生活保障，而导致生活困苦，疾病无法有效治疗，影响他们的正常生活，这是否是一种责任的扩大和刑罚的殃及呢？
（二）我国“监视居住”新规定的延伸
《刑诉法修正案》扩大了监视居住的适用范围：当犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但“系生活不能自理的人的唯一扶养人”的情形时，可以监视居住。这种法律的修改，是因为在实践中，部分被告人、犯罪嫌疑人被采取强制措施后，其子女、父母等无人赡养，造成了被扶养人饿死，或者使得办案人员照顾被扶养人的情形。然而，监视居住仅是一种强制措施，具有临时性。这种短暂的监视居住的期间，对于被告人、犯罪嫌疑人是独生子女的父母的意义相对甚小，它只是把问题向后拖延，而非解决。而存留养亲制度的适用，使得这种精神在执行期间得以延伸。
（三）法律价值
存留养亲制度为我们如何处理“情”和“法”的关系提供了很好的借鉴价值。存留养亲制度，不是机械冰冷的制裁工具，它的设立，体现了古代重视孝道，怜悯无人孝养的亲老的一种人文关怀，古代立法者处理“情”和“法”的一种智慧成果。法律在人性面前做出了让步。“法不容情”指的是私情，而非普遍存在的人类共同的情感。法律的公正性是绝不会排斥人类的基本感情的。与情的交融，就要做到立法的人本化，司法的人性化，执法的文明化，当法律与世情民情相悖时，做出退让的应该是法律。在我们重视人权的当代，法律在人情面前是否也应有条件的让步呢？
同时，存留养亲也有更好的改造功能。与世隔绝、限制自由的监狱，永远无法像用爱温暖人一样使人做出改变，而只能使人越发地愤怒、与世隔绝，最终的效果无法令人满意。存留养亲制度则能够更有效的促使罪犯改过自新，是因它看重的是亲情伦理关系对罪犯的改造作用，而非刑罚的强迫作用。存留养亲制度的适用一方面使得罪犯认识到自己对于家庭的重要性，另一方面加强缓刑期间亲属对罪犯的教育作用。
五、存留养亲制度在当代适用的方式探讨
（一）限制条件
存留养亲制度适用的目的是照顾犯罪人的父母的情感、生活，但是这有前提基础，即犯罪人的缓刑不能影响他人生活的秩序和安全，同时，我们在适用的时候还应考虑到被害人及其家属的合法权益及正当情感。因此，应有一定条件。
对于犯罪人的条件应包括：第一，主体条件：罪犯是其没有其他同胞兄弟姐妹，或者其他人无足够的劳动能力和收入维持家庭正常生活。第二，实施犯罪的范围：分为两种情况：涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处五年有期徒刑以下刑罚的；或渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。第三，犯罪人的罪行较轻，情节轻微，社会危害性和主观恶性较小。
犯罪的父母的条件：首先，其年龄在六十五岁以上或者身体患有严重残疾或疾病而无法自理；其次，他们没有其他子女或者其他子女无赡养能力。
（二）和解程序
为平衡被害人及其家属情感及利益，可参考和解制度的规定。在上述情形中，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，获得被害人谅解，被害人自愿和解的情形中，法官应当适用存留养亲制度，判处犯罪嫌疑人、被告人缓刑。但是，为防止这种权利被滥用，也应对其限制，当犯罪嫌疑人、被告人，可能被判处有期徒刑两年以下的，被害人不同意和解，法院可以适用。
（三）适用程序
首先，对于对于可能被剥夺自由刑的被告人，侦查阶段起应当提交相关单位的证明资料，进行申请。之后，由法院负责全面审查以下内容：（1）被告人的父母年龄，生活自理能力，身体健康状况，子女情况；（2）被告人的犯罪情节、后果及危害程度。对其情况不符的，应该予以驳回。对于被告人符合存留养亲条件而适用缓刑的案件，交付合议庭讨论并作出决定；当事人对作出决定不服的，可以进行上诉。对于被判处存留养亲的犯罪人，应当严格遵守一般缓刑的规定，并严格履行赡养父母的义务，如果有相关机关证明其违反义务，则应撤销其缓刑。
六、结语
在我国“轻刑化”、“慎用死刑”的观念影响下，通过从被执行死刑的独生子女父母或没有样足够养老能力的父母的角度来进行人文关怀的考虑，“存留养亲”思想的适当适用，有增进社会和谐、维持社会秩序的应有价值。我们可以看到“存留养亲”思想在当代中国的特定背景下，仍然具有其相应的生命力。
