论文摘要 亲亲相隐制度是中国封建社会一项重要的法律制度，该制度有利于家庭的和睦，社会的和谐。然而，建国后我们并没有批判的继承该制度的内在精髓，反而将其视为封建糟粕作了全盘否定，在注重亲情，维护人性的今天，在世界各国普遍规定该制度的背景下，这不得不说是中国法制的一个遗憾。本文在对亲亲相隐制度相关文献研究的基础上，试提出该制度在中国重构的具体设想，以期为该制度的重构贡献绵薄之力。
论文关键词 亲亲相隐制度 理论基础 重构
一、亲亲相隐制度的起源
“亲亲相隐”又叫“亲亲得相首匿”，即“亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。”早在春秋时期孔子就认为“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，既父亲或儿子应该对彼此间的犯罪行为相隐，而不是去揭发、去作证，否则就是不正直的人，这是亲亲相隐制度的最早思想萌芽。汉宣帝时规定“首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐”，至此，亲亲相隐制度在我国法律中正式确立下来，开创了亲属间有罪相互隐匿的先河。隋唐时期对亲亲相隐制度予以更加详细的规定，《名例律》中还规定了相隐的限制性内容，这一时期的亲亲相隐制度较秦汉时期既有“质”的改变，也有“量”的变化，其规定空前周密，形成了一个规范化的完备体系。明清基本沿袭唐朝的有关规定，就是在法制大动荡的清末及明国时期该制度仍没有废止。然而，建国后我们并没有批判的继承亲亲相隐制度的合理性，而是将其视为封建糟粕予以了全盘否定，至此在我国沿袭了数千年的亲亲相隐制度正式消亡。
二、亲亲相隐制度重构的理论基础
（一）亲亲相隐制度与期待可能性
期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，必须能够期待行为人不实施符合构成要件的违法行为而实施其他的合法行为。笔者认为，亲亲相隐制度和期待可能性理论相暗合。亲属相隐是基于人世间最自然的情感，基于“血浓于水”的亲情，这是一种原始的冲动或无法说明的本能，当犯罪亲属向行为人求助时，普通人都不会检举揭发他们，也不会忍心犯罪亲属因自己的不作为而受到法律的严厉的处罚。而且亲属面临的都是紧急情况，容不得半点犹豫，或许自己的一时犹豫就会导致亲属承受几年或者几十年的牢狱之灾，甚至是极刑的审判。所以，当犯罪亲属向行为人请求帮助时，我们不能期待行为人全面衡量各种利益的性质，在亲情义务和法律义务之间选择法律义务。
（二）亲亲相隐制度与刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性主要包括刑法的经济性、补充性、紧缩性。刑罚的适用是需要成本的，如果为处罚某种行为，所投入的成本远远超过这种行为得到控制后所获得的收益，或者为了控制这种行为而侵犯了国民其他更重要的利益则是得不偿失的。对亲属相隐行为和其他犯罪主体不加区别的予以处罚，表面上看有利于案件的侦破，可以降低司法成本，提高司法效率，但从长远来看，会破坏最基本的人伦关系，导致家庭关系的崩溃和人际关系的异化，有害于社会的和谐稳定。而且亲属之爱是一切爱的起点，基于血缘、亲情而成立的亲属团体，是各种形式的团体中最自然、最无私的团体，其依靠传统的伦理道德来调整亲属之间的关系，并不需要法律或其他的外在强制，因此，严格说来亲属相隐应该属于道德的调控范畴，“亲亲相隐”符合刑法的补充性和紧缩性。
（三）亲亲相隐制度与宽严相济的刑事政策
宽严相济的刑事政策，应该包括刑事立法中的宽严相济和刑事司法中的宽严相济。笔者认为，立法对亲属相隐行为不加区别的处罚，不符合宽严相济的刑事立法政策，因为该行为属于宽严相济刑事政策中予以从宽处理的情况。首先，“亲亲相隐”在我国有着数千年的传统，对犯罪亲属予以窝藏包庇是人之常情。其次，行为人的主观恶性较小，亲属相隐的行为只是出于亲属之爱单纯的保护犯了罪的亲属，这是一种人性的本能，行为人并没有从这种行为中得到什么好处，也没有侵犯其他人利益的主观意图。最后，行为人的相隐行为是以其亲属犯罪为前提，综合行为人的各种情况我们无法得出行为人会再次犯相隐以外的其他罪行，行为人不具有再次犯罪的人身危险性。所以，亲属之间的犯罪相隐属于宽严相济刑事立法政策中从宽处罚的情况。
三、亲亲相隐制度在我国刑法中的重构
（一）亲亲相隐制度在我国刑法中缺失的具体体现
亲亲相隐制度在我国刑法中的缺失主要体现在妨害司法罪和一些渎职罪方面，包括伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，掩饰、隐瞒犯罪所得及其犯罪收益罪、窝藏包庇罪、包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪。
另外，笔者认为我国刑法立功制度的规定也与亲亲相隐制度相悖。立功制度中仅规定了“揭发他人的犯罪行为”，并没有对他人作进一步的限制，因此，亲属就可以成为犯罪人检举、揭发的对象。司法实务中也存在罪犯为了从轻、减轻处罚的卑鄙目的，检举、揭发犯罪的亲属，甚至是曾经窝藏、包庇过自己的亲属。笔者认为，肯定罪犯检举、揭发亲属的行为成立立功，不仅是对社会基本道德根基的违反和挑战，更与亲亲相隐制度相悖。在中国古代，亲亲相隐是封建统治者强加于人们的一项义务，要求亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发不作证不论罪，反之要论罪。在这种背境下，检举、揭发亲属是要受到刑罚处罚的，更不用说立功受奖。在现代社会，“亲亲相隐”是公民的一项权利，行为人可以检举、揭发犯罪的亲属，但对于罪犯检举、揭发亲属能否立功受奖，笔者以为值得商榷。这是因为，一方面亲亲相隐制度设立的目的，就是为了宽谅、照顾、维护人类最基本的亲情，如果罪犯检举、揭发亲属可以成立立功，无疑是在鼓励亲属之间相互告密、揭发，在宣扬人性中最罪恶的一面，这有违亲情、人性，不符合亲亲相隐制度设立的目的。另一方面，笔者认为亲亲相隐制度的现代内涵是既不强制亲属之间必须隐匿，也不鼓励亲属之间相互检举、揭发，而仅仅认为亲亲相隐制度有其存在的合理性和必然性。相应的对检举揭发者的奖励处罚上，我们也应该持中性的态度，对检举揭发者既不应该像古代那样予以刑罚处罚，但也绝不应该以立功受奖的形式来鼓励骨肉相残。所以，笔者认为肯定罪犯检举、揭发亲属可以成立立功与亲亲相隐制度相悖。
（二）亲亲相隐制度在我国刑法中重构的限制性条件
1.亲属范围的限制
亲亲相隐制度的入律要首先明确亲属的范围，因为，亲属范围的宽窄直接关系到该制度设立的效果，过宽则不利于打击犯罪，过窄则不能很好的发挥该制度的优越性。我国理论界对亲属相隐的范围没有形成一致的意见，大多数学者认为亲亲相隐制度的亲属范围应该仅限于近亲属。笔者认为，考虑各种因素当前亲亲相隐制度入律的亲属范围可以设定为犯罪人的近亲属，但是从长远来看将亲属相隐的范围仅限定于近亲属，范围过窄。因为当行为人涉嫌犯罪时，近亲属往往是公安司法机关注的焦点，现实中给犯罪人提供窝藏、包庇等直接帮助行为的，一般并不非犯罪人的近亲属，多数相隐行为是由亲他亲属实施。因此，如果将亲属相隐的范围仅限定于近亲属，并没有达到设立亲属相隐制度的目的。
2.相隐罪行种类的限制
所谓相隐罪行种类的限制，就是指行为人对哪些犯罪不能相隐。法律对亲情的让步也是有限度的，并非对任何犯罪都允许相隐。但在具体哪些犯罪不可以相隐时，国内外学者则分歧较大，有的学者认为国事重罪和亲属间的犯罪应排除在外，有的学者认为对具有严重社会危害性的犯罪不适用亲属相隐。笔者认为，国事重罪具有巨大的社会危害性，针对的是国家政权和国家安全，关系到全体国民的安全和利益，现阶段不允许对其相隐的观点是合理的。所以，笔者赞同国事重罪不能相隐的观点。
3.相隐行为的限制
相隐行为的限制，是指刑法所宽容的隐匿行为。我们虽然允许行为人享有隐匿亲属的豁免权，但并不意味着行为人可以随心所欲的实施任何行为。笔者认为我国亲亲相隐制度中所允许的行为，应包括为犯罪人提供隐藏处所、财物、通风报信、向有关机关做假证明、帮助毁灭、伪造证据、妨碍证人作证、窝藏、转移赃物几种。另外，行为人在实施相隐行为时，相隐行为的程度也应该有所限制。换言之，行为人再实施相隐行为时不能侵犯他人的重大法益触犯其他罪名，且行为的指向一般也应仅限于犯罪的亲属、证物和赃物。
4.相隐主观动机的限制
大多数行为人都是出于关心、保护亲属的目的而采取的相隐行为，但也不排除部分亲属为了不可告人的其他私人利益而给亲属提供帮助。对此行为是否仍适用“亲亲相隐”，这就涉及到相隐主观动机的限制问题。诚如，正当防卫需要防卫意识一样，笔者认为亲亲相隐制度的成立也需要一定的主观条件，因为，行为是主客观的统一，如果没有一定的相隐意识就不成立“亲亲相隐”。因此，在认定行为人的相隐行为是否属于“亲亲相隐”时，就必须考虑行为人的主观心理态度。笔者认为亲属之间的隐匿行为必须是出于对亲属的关心、保护，必须是发自内心的情感，而不能掺杂其他私人利益。
5.职权和职务行为的限制
对于具有特定身份的国家公职人员，利用自身所掌握的职权或职务的便利为亲属提供的相隐行为是否适用亲亲相隐制度，理论界有不同的声音。笔者认为，这种相隐行为虽仍符合亲属相隐制度设立的目的，是基于自己的情感需要，体现了亲属间的人伦、亲情，但国家公职人员利用职权或职务的便利实施相隐行为，不仅违背了基本的职业道德和自己应承担的职责义务，而且破坏了国家机关正常的公务活动，损害了全体国民的利益。因此，笔者认为亲属之间利用职务便利的相隐行为不适用相隐制度。
（三）亲亲相隐制度重构的具体条文设置
对于分则中相关条文的设置，笔者认为可以在我国刑法第六章第二节另增设一条：犯罪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女触犯本法第三百零五条、三百零六条、三百零七条、三百一十条以及三百一十二条之规定者，应当从轻、减轻或者免除处罚。有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）犯罪人触犯国家安全犯罪的；（二）非出于维护亲属利益的；（三）侵犯其他法益，触犯了其他罪名的；（四）利用职权和职务便利的。同时，在刑法第三百四十九条和第三百六十二条中各增设一款亲属相隐的规定。
总则中的立功制度可以设置如下：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。此处的“他人”不包括犯罪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
