论文摘要：违约金是合同当事人不履行合同债务时根据法律的规定和合同的约定向对方当事人支付一定数额的金钱。违约金是承担违约责任的一种重要民事责任形式，是合同守约方得以获得利益的一种重要补救措施。违约金的设立对于充分保障合同当事人的利益，保障合同的效力和履行。我国《合同法》第114条就违约金做了专门规定，本文结合该条对违约金性质做了探讨，并分析了违约金的主要职能。
论文关键词：违约金；性质；职能
违约金一直是传统违约责任的一种重要形式，受到了学界的广泛关注，其作为一种传统的民事责任形式，具有预先确定性的特点。所以简便易行，省略了违约后的实际损失计算麻烦，同时当事人在计算成本收益和伴随的风险时能够进行有效的估算。但是在《合同法》实施前后都没有对对违约金的性质和功能达成广泛的有效共识，在司法实践中，有许多问题存在模糊之处，进而导致了实际操作做法的不一致，造成了人们对守法过程的极大不适应。因此就需要广大法律学者和国家司法部门对违约金的性质和职能做出进一步的明晰，澄清各种模糊的认识，促使能够在司法实践中一贯之的执行。
一、违约金的性质
所谓违约金是指法律规定的当事人在合同中约定，一方当事人违约时应当支付给对方的一定数额的货币或者一定价值的财物。由法律规定或当事人事先约定好当事人违约后将承担什么样的后果，能够警示和督促当事人信守承诺，有效保障合同的顺利履行。我国《合同法》第114条对违约金做出了专门的规定，但是学界一致认为其规定的是约定违约金，而不是法定违约金。但是学界对这条规定的违约金是赔偿性的违约金还是惩罚性的违约金则并没有一个定论，可谓是众说纷纭。《合同法》第114条违约金的性质问题实质上就是该条违约金是属于哪一类型违约金的问题，所以，本文为了对具体讨论违约金的需要，主要是根据第114条第2款和第3款规定分别讨论合同法中违约金的性质。
（一）《合同法》中第114条第2款违约金的性质
对《合同法》第114条第2款违约金是属于惩罚性违约金还是赔偿性违约金，根据预设损害标准，关键还是要看其是否为对损害赔偿的预设。在具体的法律条文中，该款法律条文是不是将违约金与损害赔偿相联系是确定该违约金是否为损害赔偿预设依据。第2款的具体内容是：“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，该条款显然是将违约金同损害赔偿联系了起来，因为根据条款内容，其允许债务人以“造成的损失”最为基准，可以请求法院或者仲裁机构对违约金进行酌情增减。故该条款所指的违约金性质上应该是赔偿性质违约金，因为其所言的违约金是对损害赔偿额的预设。另外，由于条款中指出的是“过分高于”而非是“适当高于”造成的损失，因此有些人对“赔偿性”产生质疑，从这方面考虑，就需要从以下上个方面进行释疑：首先，该标准无法作为判断具体法律条文违约金性质的标准，人们在判断法律条文及具体合同中违约金性质要走出“违约金高于造成的损失时就具有了惩罚性质”的误区，这个误区体现的是实际损害与标准的对比体现；其次，在对具体法律条文中的违约金的性质的时候要严格按照损害预设的标准，第2款中规定的违约金明显是对损害赔偿额的预设，所以就应当明确其赔偿的性质；最后，由于市场交易具有不确定性，当合同一方违约时，造成的违约金高于或者低于实际上造成的损失是不可避免的。所以赔偿额的预设在特定的情况下可以进行增减，这体现的是对合同双方当事人意思自治的尊重，另外也是对司法效率和经济效益的多方面考虑，防止债权人对诉权的滥用，而不是指该条款具有惩罚性的目的。
（二）《合同法》中第114条第3款违约金的性质
根据《合同法》第114条第3款的规定：“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可以看出，我国法律是支持债权人在合同方迟延履行合同时可以同时主张履行违约金和实际履行，不过遗憾的是，该条款并没有对迟延履行损害赔偿和迟延履行违约金进行涉足，结果就造成了人们对这一款的违约金的性质是不是迟延履行损害赔偿的预设产生了疑问。不过本文更赞成将迟延履行违约金解释为迟延履行损害赔偿额的预设，也就是说依旧将其视为赔偿性的违约金。原因有以下几点：首先，限制惩罚性违约金的适用已经成为了现代民法的精神和趋势，这一点也可以从各国的立法时间得到证明，无论法国、日本、德国，法国、日本等国采用的单一的“赔偿违约金”立法体例，而德国，其实质上已经形成了“以赔偿违约金为主，以惩罚性为辅”的立法体例，在我国台湾地区，《民法典》更是从立法上确定了“以赔偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅”的立法体例，通过这些立法体例也可以看出，不论是采用何种立法体例都体现了大陆法系民法思想中的限制惩罚性违约金适用的精神；其次，我国违约金立法体例历经多次变迁，其变迁过程有效的体现了对惩罚性违约金限制适用的意图。在改革开放的初期我国采用的立法体例是“以惩罚性违约金为主，赔偿性违约金为辅”的体例，然而随着市场经济改革的不断深入，这个立法体例已经被抛弃了，根据1985年颁布的《涉外经济合同法》和1989年实行的《技术合同法实施条例》，我国的立法体例已经转变为单一性赔偿性违约金的立法体例；最后，对惩罚性违约金的适用进行限制是我国构建完善的市场经济，有效的在市场经济条件下进行等价交换原则的必然要求。根据王利民的说法，“惩罚性违约金是与集中型的经济管理体制联系在一起的,是计划经济的产物”，在我国曾经的计划经济时代，违约更倾向于成为一种严厉的制裁措施，但是在市场经济体制下，违约金更多的应该是体现一种经济救济的功能，所以，伴随着我国市场经济体制改革的不断深入和发展，对惩罚性违约金适用的限制是必然的要求。不过尽管这一款的规定的违约金是赔偿性违约金，债权人不能够同时对延迟履行损害赔偿和延迟履行违约金进行同时主张，这是由于延迟履行违约金乃是对延迟损害赔偿的预设，而不是其他违约行为损害的预设。同时出现了第2款的规定的，还可以根据第2款的规定进行调整。
由此可见我国《合同法》114条中的违约金的性质应该是赔偿性的违约金，其目的是为了实现市场的公平目的。
二、违约金的职能
违约金在实践中被广泛运用，由于其具有预先确定的优点，因此具有不可替代的作用。违约金在本质上是一种民事责任，具有预防当事人违约、对违约方惩罚、补偿受损方等民事责任的一般功能，不过根据违约金具有的预定性的特点，所以，其还具有其他民事违约责任不同的功能。
（一）违约金凸显了意思自治
意思自治是近代民法的三大基本原则之一，又被称作私法自治。私法自治的功能主要体现在了财产的交易方面，目的是为了保障市场经济活动的有效运行，不受国家和政府的支配和统制，凸显个人意思决定，彰显市场的自由竞争特性。在市场经济体制之下，自由竞争与个人自主是对经济活动规制的强效手段，可以将资本和劳力引导至市场上能够产生最大效益的场所。而国家干预等其他手段则会导致对资源的分配和利用的缓慢、昂贵、低效率和冗杂等。违约金通过事先对违约责任的确定，有合同缔约双方通过意思表示达成一致，充分体现了市场主体的意思自治。其实，违约金作为一种当事人根据自己的具体情况，对未来的违约损失进行估计，并就损害赔偿达成协议，本就是意思自治原则的充分体现。
1.违约金对违约的预防
对违约行为的预防其实就是违约金对民事行为具有的预防功能的具体表现，违约损害赔偿具有预先的确定性，同时对损害的赔偿也是一种民事责任，违约金要事先违约预防作用是通过将违约成本内部化而实现的。如果民事责任没有用违约金的形式体现出来，当事人的违约成本是不可能实现内部化的，因为这个时候国家强制力量无法通过民事责任将违约成本内部化。对于不能将违约的成本内部化，则会造成合同双方可能出现过度违约进而影响合同本应当具有的效用。另外违约金的预防功能也不是一般的民事责任预防，违约金是预定性的，对于违约行为更加能够起到预防作用。一般民事责任的预防对承担民事责任人的当事人来说不过是一种规范意义上的预防，一种潜在地威慑意义上的预防，尽管民事责任当事人知道违反了义务就要承当责任，但是这种责任要具体化、明确化却往往要借助诉讼的手段，在诉讼结束的时候才能进行确定，结果就是当事人可能知道违约要承担违约责任，但是由于对具体的损害赔偿数目预测不同而宁愿选择违约。而在有了违约金条款的前提下，由于当事人对具体的违约金数目已经有了明确的数目，因此就不会出现因为对违约的预期不同而违约的情况发生，有效的防范了违约行为的发生。当然，现实中，尽管知道了具体的违约金的条款，但是依旧选择了违约，这中现象并不是违约金没有起到预防违约的作用，而是当事人根据利益需要，进行效率违约。
2.违约金为效率违约提供了博弈参考
效率违约是指指如果违约方在依法赔偿对方损失后,尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益(agreatbenefit),或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为豐。其作用是为了防止在市场经济中对资源的浪费，是防止浪费的一种有效手段。违约金由于具有预先确定性，所以当事人通过对这个确定了的违约金进行预测，做出是否违约的最终决策，在这种具有了确定的预期的前提下，做出的选择都体现了一种效率。效率违约与违约金的预防功能没有关系，在已经存在了预期确定的情况下，依旧选择违约，这已经不是违约金能够左右的形式了。根据“合作博弈”的情况，合作是一项产品从估价低的商家那里转移到估价高的商家那里，在效率违约的过程中，由于已经实现确定了违约会造成的赔偿数额，没有违约的一方对对违约方违约造成损失的估价等于违约金，但是违约的一方对与履行的损失估价却要高于违约金，所以，假如双方根据违约金条款进行合作的话，就会在合作中有剩余，符合市场的效率原则。在这个过程中，违约一方根据确定的违约金进行参考和决策，这个违约金就应当具有法律效率，在发生了违约行为的时候以便按照违约条款对违约损害赔偿责任进行确定。
4.违约金的补偿作用
根据我国《合同法》第114条第2款，可以看出我国也强调民事责任的补偿性，即对违约金过高或者过低实际损失的情况下，可以通过法院或者仲裁机构作出变更的规定。这取决于我国对民事责任的态度，我国对民事责任坚持补偿的原则，对这种变更体现了我国违约金制度对我国民事责任补偿原则的坚持。
