论文摘要 关于违约金的性质，主要针对违约金的补偿性和惩罚性之分，学者存在不同的观点。本文分析了学术界现存的不同观点，试以确定较为合理的判断标准。同时，《合同法》对违约金也有相关规定，但对其性质仍不明确。为完善我国关于违约金制度的规定，有必要对这一问题进行深入探讨。本文还将进一步分析其支付的条件。
论文关键词 违约金 补偿性 惩罚性 支付条件
违约金制度起源于罗马法，现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性，而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益，使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态，保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中，然而随着法律的发展，开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强，另一方面从法经济学的角度来讲，也是通过增大违约成本，防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。
我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释，却未达到预期效果。依据合同意思自治原则，双方当事人可以事先约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定，2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析，进一步明确相关问题。
一、违约金性质判断基本理论
对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性，学界一直存在不同观点。主要是三种：第一，违约金仅具有赔偿；第二，违约金仅具有惩罚性；第三，违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点，笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手，从根本上明确区分标准，才能做出合理的判断。
（一）判断标准
首先，一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为，惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的，不考虑实际可能发生的损失，具有惩罚性质的一笔金额，一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于：如果是惩罚性质的违约金，那么一方违约时，非违约方除了可以请求支付违约金以外，还可以请求继续履行或是请求损害赔偿；然而补偿性质的违约金，非违约方只能请求对方支付违约金，而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。
这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限，根据这一性质，受害人除了可以请求违约金外，还可以请求继续履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人虽不能再请求实际履行，但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的，目的是为了弥补受害人的实际损失，这与损害赔偿金的作用是相互重合的，因此受害人只能请求继续履行，或者主张支付违约金，而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下，受害人只能请求偿付违约金，而不能同时请求违约金和损害赔偿。
另一种观点认为，判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较，如果违约金的数额大于实际损失数额，那么此时的违约金具有惩罚性；如果违约金的数额等于或者是小于实际损失，那么此时的违约金就不具有惩罚性。
然而如果仔细分析这种观点，就会发现这种观点存在一种悖论，就是当违约情况越重，对受害方造成的损失越大时，违约金的补偿性质更明显，对于违约方的惩罚性无法显现，轻微违约时，反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的，对于严重违约没有进行惩罚，反而对轻微违约具有很强的惩罚性，这样违背了公平正义的原则，不利于合同的正常顺利履行，不利于交易进行。因此，笔者认为，判断违约金的性质单从违约金的数额来看，是一种本末倒置的情况。
（二）笔者观点
以上两种观点，各有其合理性。因此，笔者认为，判断标准可以阐述为以下几个方面：
第一，根据意思自治原则，应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示，通过明确的意思表示来确定合同目的，从而确定其约定的违约金的性质，是合乎当事人意图的，也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本，以此阻止违约行为的发生，保证合同顺利履行，从而达到合同预期的效果，那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额，约定的这种违约金就是补偿性违约金。
第二，如果当事人对违约金的性质约定不明确时，难以通过其意思表示确定合同目的，往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时，当事人无约定，就要依据法律的规定，主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失，因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时，不能再同时请求损害赔偿；而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚，与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突，因此，受害方除了请求支付惩罚性违约金以外，还可以同时要求赔偿损失。
第三，确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚，为了增大违约方的违约成本，因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估，虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的，但由于双方对合同的内容都比较了解，估计的准确度也较高，因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。
二、我国法律规定中违约金的性质
我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定，该规定共有三款，笔者将对其进行逐一分析。
《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为，违约金不再是一种独立的救济方式，而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。
针对此种观点，笔者并不赞同。首先，此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质，如不讨论法律规定，单就民法意思自治原则，当事人可以约定违约金具有惩罚性，因此，在适用违约金责任时，应当尊重当事人的约定。其次，即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿，其主要的区别是：确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定，另外举证方面也有困难，而约定违约金则可避免这一问题，这样就避免了相关费用的产生，甚至可以节省诉讼时间，有利于纠纷的快速顺利解决。
《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外，2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。
笔者认为，该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到，违约金与损害赔偿并不能同时主张，同时在数额方面也有限制，违约金数额低于实际损失时，当事人如果请求法院增加违约金，增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下，人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为，违约金高于实际损失时，违约金同时具有惩罚性和补偿性，违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质，违约金中超过实际损失的部分，被认为是惩罚性。但是，我们应该看到，实际损失的确切金额很难确定，补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等，因此，如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。
《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。有学者认为：该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为，在此种情况下，违约方在支付迟延履行的违约金之后，仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下，仍然具有履行合同的必要性的现实性，为了督促债务人及时履行，实现合同目的，约定适当的违约金是有必要的，但在支付违约金以后仍然要继续履行，根据本文上述讨论的违约金性质判断标准，此时的违约金具有惩罚性。因此，在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。
综上所述，我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性，为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性，一般的违约金具有补偿性。
三、支付违约金的前提
关于违约金的支付条件，笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析，我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金，笔者认为其支付不以造成实际损失为前提，只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本，防止违约，若一旦发生违约，则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失，都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失，所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国，约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。
然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的，目的是为了弥补实际损失，因此需要以发生实际损失为前提。此时，只要一方违约并造成实际损失，受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话，无需支付补偿性违约金。
因此，惩罚性违约金的支付不需要以实际损失的产生为前提，只要有违约行为即可；补偿性违约金需要以造成损失为支付的前提。
四、结论
通过以上分析，违约金的判断标准首先是尊重当事人的约定，当事人对违约金性质没有约定是要根据法律的规定，另外，当事人约定的赔偿金数额也可以作为一个辅助的标准。我国的法律规定允许违约金具有补偿性和惩罚性，为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性，一般的违约金具有补偿性，惩罚性违约金的支付不需要以实际损失的产生为前提，而补偿性违约金需以造成损失为支付的前提。
