论文摘要 许多免费阅读小说网站通过提供来自其他网站的小说或是提供服务平台供读者自行上传小说等方式获取点击量获取收益。而这种直接或间接的行为却会侵犯了网络小说家的著作权。由于“避风港”规则的存在使得间接性的侵权行为能够被免责，但小说网站的直接侵权行为因为不能免责便可以构成侵犯著作权罪。因此，应当适当制定法规，规定相关的侵权行为的责任，从而保障网络小说家的著作权。
论文关键词 侵犯著作权 直接侵犯 间接侵犯 侵犯著作权罪
在2011年3月15日，国内50位最有影响力的当红作家联名声讨百度，强烈谴责百度文库涉嫌侵犯作家版权。最终，百度文库以删除大量侵权作品的方式结束了这一事件。虽然百度文库的侵权行为被揭发并且终止，但仍有许多小说网站存在侵权行为。许多网络小说作家通过在某一小说网站上注册登录来写自己的原创小说。如果随着小说的更新，小说的点击量逐渐达到一定的水平，那么作者可以选择将此小说申请为VIP文。若是要阅读VIP文，那么读者则需要出钱进行章节的购买。因此，有些免费阅读的小说网站为了吸引读者的点击量，会在未经作者允许的情况下私自复制粘贴这些VIP小说；或是提供服务平台让读者自己上传他们已经购买的VIP小说，而小说网站仅在网页末尾标注上传者所有行为都与本网站不相关。一般这些小说网站会采取第二种方式来回避侵权的问题。通过这种方式来增加小说网站的点击量和增加广告费，网站便可从中赚取收益。但是由于这类网站数量庞大，随意上传小说的读者很多并且上传者的身份也无法得知或是造假，同时这种行为也只是造成作者的收入减少，因此小说的作者对这种“盗文行为”愤怒之余却无计可施。又由于相关法律的欠缺，网络小说家的著作权的维护变得更加困难。本文将对小说网站的这种行为能否构成侵犯著作权和是否能够成立侵犯著作权罪进行一定探讨。
一、上述小说网站是否构成侵权
（一）小说网站的主体定位
互联网是通过向广大网民提供各种各样的信息服务作为它的运营模式，提供网络信息内容及展示平台或者成为中介的都称为网络服务商。根据提供服务的内容不同，一般将网络服务商主要分为两大类：网络内容提供商（以下简称ICP）和网络服务提供商（以下简称ISP）。ICP是指网络服务内容提供商自己搜集、组织、编辑网络信息然后通过网络向公众传播。ISP是指网络服务商仅提供信息传播平台或是中介服务，而并不提供网站信息的内容。
ICP通过整合信息并以自有方式按照不同的类别进行编辑、排列，其呈现出来的是自己收集或转载编辑的内容，因此一般负有对收集的信息进行审核的义务。ISP是通过提供网络中介服务和信息传播平台来实现自身的网络服务商。ISP本身一般不是信息交流的主体，不作为信息传送、信息内容以及信息接受的主体，同时不对信息做有效的编辑、组织、加工和筛选，因此没有审查义务。ISP相当于只是提供一个信息传输的通道，或是提供一个信息储存的空间，或仅是技术支持。有的小说网站是将其收集来的小说进行分类从而方便读者搜索和阅读，因此可归为ICP，有义务对自己搜索到的信息进行审核。而有的小说网站仅仅是提供平台让读者自行上传或下载，则归为ISP，并且可以不对读者上传的信息进行审核。
（二）直接侵权和间接侵权
如果该小说网站是ICP，则网站负有审核信息的义务。一旦在该网站上出现了未经作者允许而上传的小说，那么便可被认定上传者和该网站直接侵权。如果该小说网站是ISP，那么即使出现了这种未经允许而上传的小说，该小说网站也不构成直接侵权。虽然在我国的法律中并没有关于间接侵权的直接规定，但在人民法院的审判实践中，可以认定行为人构成间接侵权并判决其承担侵权责任所适用的法律依据为《民法通则》第130条以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条。而我国《侵权责任法》第36条第二款规定：“……网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”因此该小说网站行为可以构成间接侵权。
经过上述分析，小说网站这种提供平台供读者上传未经允许的小说的行为可以构成侵权。但是小说作者仍然难以维护自己的著作权，这主要是因为“避风港”条款的存在。2006年7月1日，我国正式实施了《信息网络传播保护条例》，在其第二十至二十三条规定了四种网络服务商侵权赔偿责任免责条件：（1）规定网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象指令提供服务，不对所传输的作品进行修改，并不向其他人传输作品可以免除责任；（2）规定网络服务提供者为了提高网络传输效率而自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品，不影响该作品网站对该作品的监控，并根据该网站对作品做相应的处置；（3）规定向服务对象提供信息存储空间服务的，只要表明是提供服务，不改变存贮的作品，不明知或者应该知道存储的作品侵权，没有从侵权行为中直接获得利益，接到权利人通知书后立即删除侵权作品；（4）规定网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，但是，如果明知或者应知其作品仍链接的，应当承担共同侵权责任。
“避风港”规则对网络服务商责任范围的规定，使其避免被卷入无休止的诉讼，保护了信息产业的发展和降低网络服务商经营的成本和风险。由于“避风港”规则的适用前提是共同侵权，如果网络服务提供商构成直接侵权，则不能通过此规则免责。但是根据该规则，一些可能间接侵权的小说网站会选择在本网站网页最下方注明上传者的行为与该网站无关的字样，表明网站不是从侵权行为中直接获利的，从而能够侵权免责，使得作者无力保护自己的著作权。因此，小说网站的这种提供平台上传小说的行为在“避风港”规则的庇护下，成为了一种免责行为。这就对作者著作权的保护失去了作用。所以应当适当改变该规则来束缚上述间接侵权行为。
尽管上述的间接侵权行为被免责了，但是有些小说网站也会直接侵犯作者的著作权，也可能构成侵犯著作权罪。
二、小说网站的直接侵权行为是否构成侵犯著作权罪
著作权，指公民依法对文学、艺术和科学作品所享有的各种权利的总称。而侵犯著作权罪是指行为人以营利为目的，未经著作权人或与著作权有关的权益人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经录音录像制作者许可复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
根据侵犯著作权罪的构成要件，小说网站将他人的VIP章节未经允许的复制粘贴在自己的网站上来方便读者免费阅读的行为，可以构成侵犯著作权罪。
首先，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条提出了“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。因此免费小说网站这种私自粘贴的行为属于复制发行行为。其次，网站的赚钱途径主要有两个：一是网站的广告费，另一个是点击量带来的流量可以兑换成现金。免费小说网站在没有经过小说的作者和原小说来源网站的允许下，通过粘贴别的网站上的VIP章节来吸引读者，从而来增加该小说网站的点击量，同时点击量的增加也吸引了更多的广告商。根据《意见》第十条提出“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的……”因此，小说网站这种私自粘贴的行为是以营利为目的的。但是由于侵犯著作权罪是情节犯，有法定数额的规定，所以根据《意见》第十三条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品……，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的‘其他严重情节’：非法经营数额在五万元以上的；传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于《刑法》第二百一十七条规定的‘其他特别严重情节’。”因此，当小说网站未经允许粘贴的小说达到法定数额时，就可认定为侵犯著作权罪。
三、总结
虽然，上述小说网站的行为可以构成侵犯著作权罪，但这在实际的认定中仍存在一定的问题。且由于小说家个人的损失并不是很大，而提起诉讼又存在一定的成本，因此权宜之下，许多小说家选择了放弃追究这种侵权行为。同时，随着网络的发展，许多小说网站在知悉这种行为的违法性后，会采取提供免费上传平台的方式来获取小说，从而增加点击量赚钱。而由于现行相关法规规则的存在，这种间接侵权的行为被给予了一定的保护。虽然这种侵权行为对作者造成的损害仅仅是减少了收入，但是这样的保护会助长侵权行为的滋生，从而更加不利于著作权的保护。因此应当更加明确的规定网络服务商的责任，对这种间接侵权的行为予以一定的约束，进一步保护作者著作权。
