论文摘要 审理法院对百度案与雅虎案做出截然不同的判决不是因为诉因上对“直接侵权”与“间接侵权”的区分，而是居于行为人是否具有过错，是否尽到了合理注意义务。在共同侵权这一上位概念的统领下，区分两者的意义并不如现在主流观点强调的那么大，本文认为以现行法为基础便能对网络服务商的责任予以公平合理的评价，没必要单独建立“间接侵权”制度。
论文关键词 网络环境 间接侵权 直接侵权 共同侵权 过错责任
2006年11月17日，北京市第一中级人民法院和2007年4月24日，北京市第二中级人民法院分别对7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称百度案）和11大唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权邻接权案（以下简称雅虎案）作出一审判决。两案所争议的事实几乎相同，均为网络服务商（ISP）在网络上仅提供侵权歌曲文件的搜索和链接是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任，两个法院经过审慎的推理却作出了完全相反的判决。此中迥然不同的差异折射出的是原告不同的诉因选择吗？笔者经认真比较不敢苟同，该如何确定侵权责任笔者惶恐不敢定言，故提出几点意见以供探讨。
一、“百度案”与“雅虎案”——侵权行为构成要件分析
侵权行为由加害人之加害行为及被害人之权利受损二事实交织而成。侵权行为的构成要件，基本上应有“行为”、“损害”及“因果关系”三者。知识产权侵权在性质上属于一般侵权，因此过错亦是其构成要件之一。
（一）行为的违法性分析
行为违法性的构成是承担侵权损害赔偿的要件，行为人只对违法行为承担责任。构成侵权损害赔偿责任的行为，必须是违反法律的行为。如果行为是合乎法律规定的行为，那么即使这种行为造成了损害，行为人也不承担损害赔偿责任。
两案中被告实施的行为近乎相同，都是提供权利人歌曲的搜索和链接使得公众能够在自己选定时间获得侵权产品。毫无疑问这里上传侵权产品的第三方网站侵害权利人的信息网络传播权，而对于只提供链接和搜索的服务商而言呢？其行为该如何定性呢？《民法通则》第130条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。可以看出ISP的行为是否构成侵权须从是否构成共同侵权着手。
共同侵权的成立有着两方面的可能，其一有主观的关联共同，即主观上存在相互的意思联络，其二客观的关联共同，即各侵权人之间虽然没有事先的意思联络但各行为之间相互关联，具有共同的原因力，且损害结果不可分。缘上可知ISP的行为结合第三方的提供侵权作品的行为构成共同侵权行为，与第三方共同侵犯信息网络传播权。
（二）网络版权损害事实
本案中百度和雅虎的行为客观上造成了公众能够不通过购买便获得侵权产品的可能，使得原告承受销售上的损失属于财产上消极不增加的情形。
（三）违法行为和损害事实之间的因果关系
百度和雅虎案中公众通过两者网站获得侵权产品，使得原权利人受著作权法保护的“专有权利”受到损害。造成该损害发生的条件有二，即第三方未经许可将侵权产品置于互联网上以及ISP将侵权链接置于搜索结果之中。从直截面而言原始条件与后续条件共同构成最后损害之条件。因此雅虎与百度的违法行为与权利人所受之损害具有因果关系。
（四）行为人的主观过错
百度案中北京市第一中级人民法院认为百度作为网络信息服务商不具有监视网络的义务，其无法判断搜索链接的网站是否合法，且与链接网站没有禁链协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。因此，被告提供MP3搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。
雅虎案中同样网络信息服务商没有监视网络的义务，但是原告在起诉前已然发函通知被告存在侵权事实，被告收到上述函件以后即可推知被告应当知道其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的8个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，与第三方网站构成共同侵权，应当承担相应的侵权责任。
百度案中，原告的诉因是被告百度侵犯其信息网路传播权；而雅虎案中，原告的诉因是被告实施了帮助侵权，扩大损害行为且没有尽到合理注意义务。粗看的确让人产生误会，两相左的判决源自对诉因选择的不同，但是通过上文的论述，可看出其实不然，判断是否构成承担损害赔偿责任不是看原告在诉因上是选择“直接侵权”或者“间接侵权”，而是看被告的违法行为是否符合侵权责任的构成要件。
二、“直接侵权”与“间接侵权”——探究ISP法律责任承担
（一）百度案中的直接和间接侵权行为认定
百度案中违法行为的行为人有两个即第三方网站和百度（ISP），那方实施了“信息网路传播权”这一“专有权利”所控制的行为呢？换言之，那方构成对“信息网络传播权”的直接侵权呢？
本案中第三方网站通过上传将侵权产品置于网络网盘之中，使得网络用户可以在任意一台联网的电脑中于任意时间和地点下载并获得作品，无疑其行为是受“信息网络传播权”这一“专有权利”所控制的。而对于ISP而言呢？其设链行为是否也同“上传”行为一样是“专有权利”所控制的行为。表面上看答案似乎是肯定的，其与“上传”歌曲一样，都将导致该歌曲能够被公众所获得，但是公众获得歌曲的可能性完全取决于第三方网站是否存储了这首歌，对第三方网站中的这些歌曲设置链接，只是帮助更多的人从第三方网站获取这些歌曲，从而扩大了原有“网络传播行为”的影响范围。正如澳大利亚高等法院指出：尽管设链网站向公众提供了寻找和选择歌曲的便利，但设链网站却没有向公众传播被链接的歌曲。故综上可知第三方网站实施的是直接侵权行为，而ISP则为间接侵权行为。
（二）“直接侵权”与“间接侵权”区分之检讨
是否有在著作权领域区分直接侵权或间接侵权，笔者意见如下
1.采用无过错归责与法理不符
无过错责任原则的价值目标是实现“分配正义”，正如王利明教授亦认为无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。而知识产权侵权行为显然不是一种使“社会危机四伏”的行为，而应为“反社会性”行为，因此面对知识产权侵权法官不能仅关注违法行为与损害结果间因果关系因素也势必要考量当事人的过错。因此，在知识产权领域适用无过错责任原则，与法理不符。正如王泽鉴先生所指出的：“无过失责任制度的基本思想不是在于对于‘反社会’性质的制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之分配正义。” 2.停止侵权请求权不是侵权赔偿请求权
认为构成“直接侵权”不需要过错的一个很重要的理由是即使没有过错行为人也承担停止侵权的民事责任，既然行为没有过错的情况下仍然要承担侵权责任，那么顺理成章判断“直接侵权”时适用无过错责任也无可非议。但是如果这种逻辑成立的话那么在其他普通侵权中，同样有停止侵害、排除妨害等民事责任承担方式，这些民事责任也不以过错为要件，这样一来，按照之前逻辑推断，我国所有的侵权行为都应以无过错责任为归责原则，而不存在过错责任原则的适用了。显然这结论错误的厉害。
上述观点的出现亦混淆了一个概念，即“直接侵权”和“直接侵权行为”，“直接侵权行为”是构成“直接侵权”四要件之一，若同义词替换即违法行为。其自然不需要通过过错来认定“直接侵权行为”，只要行为人实施了受“专有权利”控制的行为且没有“合理使用”或“法定许可”等抗辩理由即成立“直接侵权行为”，而“直接侵权”的成立则需要违法行为、损害结果、因果关系和过错的交织。
（三）“间接侵权”规则法定化之弊病
有观点认为之所以在知识产权侵权中区分“直接侵权”和“间接侵权”而不是将其统领在共同侵权这个框架之下，是因为一般侵权法的原则并没有说明如何认定“明知”，即知识产权“间接侵权”过错的判定标准比一般侵权中的认定过错标准更为模糊，尤其是当行为人的服务对象是不特定公众时，如何认定行为人的主观意图是一般侵权法所未能完全解决的问题。但是在实践中，过错体现为各种各样的行为，行为人内在的主观过错最终还需要通过外在的客观行为来认定，即采用客观标准。如在雅虎案中原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函，告知其侵权事实的存在，但是被告收到上述函件后，被告仅删除了原告提供了具体URL地址的8个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错。从本质上说，法律是调整人们行为而非思想的规范，因此过分强调过错的主观性是不符合法律的根本性质，过错本身也体现了法律对违法行为的否定性评价，具体到知识产权法的规定，由于知识产权的法定性和唯一性，行为人违反法律规定的行为就体现了他的过错，并不需要对过错作出额外的强调。
三、结语
通过对百度案和雅虎案的比较，百度案免责而雅虎案承责不是因为诉因的选择不同，而是在判断是否成立共同侵权上，对过错这一构成要件认定的不同，的确将侵权行为区分为“直接侵权”和“间接侵权”能够让人更好的分析和界定行为，但是能否就依此就判定正确区分“直接侵权”与“间接侵权”，就是追究或认定“信息定位服务者”法律责任的首要问题呢？笔者认为在有着共同侵权认定、一般侵权责任承担这上位概念的情况下，去花大力气去界定去拓宽“间接侵权”的概念，甚至脱离共同侵权、一般侵权责任的统辖单独建立“间接侵权”制度是有待商榷的。
