论文摘要 影视作品由于其可以单独使用的作品创作主体的多样性和制作程序的复杂性，各类侵权现象层出不穷影视作品的角色商品化权、名称权受侵犯，针对此类侵权现象，结合具体案例，根据现行法律的规定，参考法学专家的建议，借鉴国外判例，进行分析研究，提供解决思路和具体的解决方法，妥善解决争议。
论文关键词 影视作品 侵权 著作权 商品化权 独特性
一、影视作品商品化权的法律意义
（一）影视作品之法律意义
影视作品，我国《著作权法》第三条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。《著作权法实施条例》第四条进一步具体化为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”
《伯尔尼公约》第二条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”应当受到保护。1976年《美国版权法》第101条之规定：“电影是指包含一系列的影像或影像连同声音的视听作品，该种影像连续显现时，给人以活动的感觉。”
结合国际公约、各国规定及我国相关法律规定，著作权法意义上的影视作品应当符合以下几个构成要件：第一，内容要件：影视作品的内容是一系列的影像或影像连同声音。第二，技术要件：影视作品需要凭借技术设备加以摄制和显现，而且所显现的是活动的、连贯的、一系列的影像。第三，介质要件：影视作品的影像或影像连同声音须附着于有形的媒介物上面。第四，独创性要件：影视作品须具有创造性。这四个构成要件中最核心的构成要件就是独创性要件。
（二）影视作品之分类
影视作品主要可分为几大类：电视剧、电影、类电影和网游。
电视剧作为人们生活中的一种专为在电视机荧屏上播映的演剧形式。它兼容电影、戏剧、文学、音乐、舞蹈、绘画、造型艺术等诸因素，是一门综合性很强的艺术。“电视剧是一种适应电视广播特点、融合舞台和电影艺术的表现方法而形成的艺术样式。一般分单本剧和系列剧（电视影集）。”
电影也称映画，是由活动照相术和幻灯放映术结合发展起来的一种现代艺术。是一门可以容纳文学戏剧、摄影、绘画、音乐、舞蹈等多种艺术的综合艺术，但它又具有独自的艺术特征。电影在艺术表现力上不但具有其它各种艺术的特征，又因可以运用蒙太奇这种艺术性极强的电影组接技巧，具有超越其它一切艺术的表现手段，而且影片可以大量复制放映。电影的创作来源有：将电影翻拍成电影、电视剧翻拍成电影，将小说改编成电影、戏剧作品改编成电影，根据真人真事改编成电影和历史或人物真实记录影片等。
类电影即指我国《著作权法》第三条中所规定“以类似摄制电影的方法创作的作品”。之所以存在类电影的规定，是为了弥补电影未尽事宜，适应高新技术的发展，尽可能将电影作品的可能范畴延展至最大，以有效扩大法律的调整范围，尽可能避免因为电影作品的界定而引起的纠纷。当下风头正劲的有两种类电影种类，即MV和广告。
（三）商品化权之法律意义
商品化权在20世纪50年代由美国著名法官Jerome Frank提出，现如今在英美法系国家已经是一个较为成熟的法律概念，但在我国还是一个公众陌生的概念。 商品化权，是指将人或动物的形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志进行商业性使用的结果。由于其侧重于强调形象、名称、片段、标识等商业性使用而产生的商业利益，因此，并非所有这些东西都可以产生商品化权，只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段及角色、广为人知的标志才可能产生商品化权。商品化权包括基于作品中虚构内容产生的商品化权和基于作品中真实内容产生的商品化权。前者可分为卡通角色的商品化应用，作品名称的商品化应用，作品中的人名、地名和典故以及曲艺、民间艺术作品中的角色、名称、典故、传说等。后者包括真人的姓名和肖像被付诸商业化使用，影视作品中演员形象的商品化使用和现实生活中真实的地名、数字等的商业化应用。我们这里主要针对影视作品中存在颇多的虚拟角色和名称保护的商品化权进行分析探究。
二、影视作品商品化权的侵权现象
一部影视作品需要制片人、编剧、摄影师、音乐制作者、演员等多种主体参与制作完成。虽然著作权法明文规定影视作品的著作权归制片人所有，由于其单独作品制作主体的多样性、制作程序的复杂性，存在的争议和侵权现象亦非常之多。在侵犯影视作品的角色商品化权、名称保护问题中，存在使用商标和外观设计专利等反不正当竞争行为。
“迪斯尼电影制作公司诉《Air Pirates》卡通杂志侵权”案 ：《Air Pirates》卡通杂志在自己的书中复制了原告迪斯尼电影制作公司的卡通角色。被告对这一行为供认不讳。本案现在的被告是三个自然人以及两个由他们所控制的公司。按照原告的说法，被告基本原封不动地复制了17个卡通角色的行为侵犯到了其版权，有2个是以昆虫的模样出现的，而所有其他的都以动物的模样出现的，而且每一个卡通角色都有特别容易被识别出来的相貌。被告杂志中的卡通角色与原告的卡通角色具有惊人的相似之处，而且被告给自己书中的角色所起的名字也都和原告作品中这些角色的名字是一模一样的。与迪斯尼的卡通角色形象追求的纯真的趣味性截然相反的是，被告想要通过卡通角色表现的是充满讽刺意味的信息。例如，迪斯尼著名的卡通角色米老鼠被描绘成了色迷迷的样子，一天到晚就会胡思乱想、滥交以及给自己注射毒品。原告在起诉状中声称被告侵犯了迪斯尼的版权和商标权、涉嫌不正当竞争、商誉诋毁以及干扰了迪斯尼的正常经营。
“电视连续剧《The Greatest American Hero》（简称Hero）主角Ralph Hinkley被诉侵犯超人（Superman）版权”案 ：1978年，在原先众多超人系列作品的基础上，原告Warmer Bros.公司拍摄了一部关于超人的电影新作《Superman，The Movie》（简称Superman ），最近又有两部这个电影的续集相继问世。在Superman 和以前的一些超人作品中，超人总是被描绘成一个勇敢无畏的英雄形象，他的力量、速度、视觉和听觉都远远超过了人类所能达到的程度，他甚至可以赤手空拳挡下子弹。在某些早期的作品当中，超人展现出了令人惊叹的跳跃能力，而后来这一能力逐渐转变成了飞行的技能，于是在后期作品中，人们就不是能看见超人以手臂前伸的姿势在天空中呼啸而过的场面。超人在故事里面经常要和各种各样的罪犯恶棍交手，他们不仅会损害到公共安全，有时还会威胁世界和平。但不管他的对手多么得厉害，最后获胜的总是超人。但在电视剧Hero中，Hinkley是一个不太合格的超级英雄，他总是让人心惊胆战的方式使用自己的神奇能力。在飞行的时候，Hinkley出于惊恐会尖声大叫，而且他的着陆也很糟糕。此外尽管身上的衣服可以防弹，但当坏人向他射击时，Hinkley却往往会害怕得缩成一团。原告据此对被告提出侵犯版权和不正当竞争的指控。
三、商品化权侵权认定理论
（一）形象角色的商品化权
为了确定影视作品中的形象或角色是否有权享有著作权保护，法院通常运用“人物刻画”测试，从而确定该人物是否得到充分且独特的刻画以至于可以授予保护。往往人物的外形和个性越具体和独特，其得到著作权保护的机率就越大。例如，只具有一般超级能力特征的人物不会得到著作权的保护，“但是法院认定被告使用的迪斯尼人物已经“达到了高度的‘认可’和‘认同’”，这些是商标法考虑的因素，而这加强了该人物在著作权法下的可保护性。” 美国迪斯尼公司所创造的米老鼠和其他众多卡通角色， 由于他们均可以从其显现的作品中分离出来而独立存在， 因此能够独立受到著作权的保护。“形象必然具有一定的知名度，这是形象可商品化的前提。这一特征并非需要法律的设定，而往往就是市场本身的要求。” 而超人这个角色广为人知，包括他独特的外形和服装，他的双重身份，他害怕氪星石的弱点等，因其具有高度辨识度而能够享受著作权的保护。因此，影视作品的角色形象越流行越特定化，其商品化越具价值，法院更倾向于判定侵权。
（二）侵权赔偿比例的确定标准
上诉人的戏剧《丧失名誉的女士》取材于1857年发生于苏格兰的一起真实案件，即马德琳？史密斯谋杀情人案。1972年，这个著名的案件被收录进《英国著名审判》丛书系列中出版。“这部戏剧在1930年作为未出版发行的著作享有版权，并且在美国国内和国外上演。被上诉人取名为《莱蒂·林顿》的电影取材于英国作家贝洛克·郎兹夫人在1930年出版发行的同名小说。这部小说也取材于马德琳·史密斯谋杀情人事件。电影发行权由被上诉人买断。本案当事人双方曾经协商过基于上诉人戏剧的电影权，定价为30000美元，但最终协商失败了。”
但是，被上诉人仍然使用上诉人享有版权的戏剧。通过分析和比较，联邦上诉法院判定他们已经“故意剽窃了上诉人的戏剧”，他们“所谓的借用是一种有意剽窃”。“上诉人指控被上诉人的电影《莱蒂·林顿》侵犯了其戏剧《丧失名誉的女士》的版权，请求法院禁止电影《莱蒂·林顿》的放映，并要求分享电影所获得的收益。”
由于商品化权侵权的实际损害很难具体的计算标准和数额，原告通常会选择请求法定损害赔偿金。实际损害的计算通常以商品化权所有者因侵权损失的利润为准，即给予原告享受商品化权保护的作品的市场价值受到侵权行为的侵害或损害的程度深浅和范围大小。根据联邦法，“胜诉的原告可以获得其实际损害以及被告的利润（如果这两者是分开的且原告可以证明两者）。这里我们需要注意的是，商品化权侵权损害赔偿金的计算是基于受到侵权的作品数量，而非侵权的次数。也就是说，如果被告在未经授权的情况下以不同的姿势在T恤衫上印制米奇老鼠人物侵犯了迪士尼公司的商品化权，但这将仅构成一例侵权，而非六例侵权。
四、侵权现象之法律解决
（一）影视作品之虚拟角色
虚拟角色，通常是指“创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，包括在电影、电视、动画等画面作品和用文字、语言等表现的作品中出现的人物、动物或机器人等，通过名称、外形、装束、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素创造出的并非真实存在的虚拟性角色。”
具有显著识别度的典型比如：美国的“米奇老鼠和唐老鸭”、“哈利·波特”、丹麦的“白雪公主和七个小矮人”，日本的“hello kitty”、“西瓜太郎”、“奥特曼”，中国的“喜洋洋和灰太狼”、“三毛”等。
这一系列电影作品的角色特征、饰品、服装、玩具、文具的炙手可热，不仅使其形象深入人心，还给经营者带来了巨大的商业利润。所以在各国立法，特别是我国尚未确认对虚拟角色商品化权是，宜采用综合保护模式，即对虚拟角色商品化权的保护纳入现有知识产权法律保护体系中，采用著作权法及实施条例、商标法和反不正当竞争法多重、交叉的保护。因此，针对其法律规范的空缺，相关完善法律制定工作势在必行。
上文提到的迪斯尼电影制作公司诉《Air Pirates》卡通杂志侵权案和电视连续剧《The Greatest American Hero》主角Ralph Hinkley被诉侵犯超人（Superman）版权两个案例中，主要争议在于被告作品与原告作品在实质性上是否相似。
如何判断一部影视作品中的一个角色是否侵犯另一部影视作品中的另一个角色的版权，经过两个步骤：第一，观察衡量两者在视觉上给人们的初步相似性，是否会给普通大众造成混淆、混同的视觉感；第二，全面考察两者实质性特征，两者的相似性是否达到了一个实质性的程度。在办案实践中，在处理有关角色方面侵犯版权的指控时，法院会对争议的两个作品的相似之处与不同之处同样的加以关注，通过全面的考察来确认原告的作品与被告的作品是否达到实质性相似，从而判定是否侵权。因此，确认是否侵权，不是只关注在相似之处的数量多少，更关注于实质性特征，汉德法官曾说：“没有哪个剽窃者能通过展示自己作品中有多少成分不是抄袭来的而开脱责任。”因此，影视作品的角色形象越具有显著性，越特定化，越流行，其越具有商业价值，法院更倾向于判定侵权。
（二）作品名称的商品化应用
影视作品的名称，是指作品所表达的主题思想的高度概括。影视作品的名称本身是否受著作权法单独保护，目前没有明确的法律依据，学术界也存在争议。 从反不正当竞争法的保护角度而言， 只有在作品的名称具有第二含义的情况，即在普通公众的认知和常识中，该名称与特定作品即为同一物，只要提到该名称立即会联想到该作品的情况，才有可能受到法律的保护。例如，西游记、三毛流浪记。针对电影作品，美国世纪福克斯公司出品的所有电影，均使用同一商标，就是为了使观众及消费者知晓这些电影均由该公司所制作，以彰显其公司的声誉。在现有法律规定不明确的情况下，亦不失为一个保护名称著作权和商标权的自我保护方法。虽然在这种情况之下，作品名称是否可以注册成为商标有待商榷。在司法实践中， 法官应以个案为基础， 依据竞争法的基本原则， 禁止对知名电影作品名称的“搭便车”行为， 给电影作品的名称，尤其成为知名的名称提供适当的保护。
由于作品名称能够概括表达作品的内容和主题思想，往往具有丰富的含义。随着作品在社会上的广泛流传，使权利人具有了商品化权。如电影《龙门客栈》、《红高粱》放映后，就出现了“龙门客栈”、“新龙门客栈”，“红高粱”酒店。 随着社会经济的发展，作品名称，尤其是具有独特性、显著性、流行性的作品名称，其商业价值越来越显著，受保护的必要性也越来越突出。从国际公约的立法精神和各国的司法实践来看，对作品名称保护更侧重于作品名称的商业利益而非著作权，这一商业利益即是作品名称的商品化权。
