论文摘要 惩罚性违约金具备适用的合理性，主要体现在约定违约金数额高于实际损失，与实际履行、损害赔偿等违约救济方式并存等情形。《合同法》第114条第2款、第3款规定致使违约金兼具赔偿性与补偿性的双重特征，但第2款实际上阻断了惩罚性的实现，因而惩罚性违约金的地位仍处于不确定状态。违约金应当以赔偿性为原则，同时兼顾“惩罚性”在特定情形下的应用，并有必要完善第114条的相关规定。
论文关键词 违约金 惩罚性 意思自治 《合同法》第114条
大陆法系和英美法系对惩罚性违约金持迥然不同的处理态度，我国《合同法》第114条虽然对违约金进行了专门规定，但并未明确违约金的性质：第3款事实上承认了迟延履行情形下违约金的惩罚性，但第2款关于违约金数额调整的规定则体现了补偿性。如何正确理解第3款所确立的违约金的惩罚性？怎样处理第3款与第2款的内在联系？《合同法》缺乏详细规定，因而不可避免地引发争议。目前，我国学界对违约金的性质持有如下几种观点：仅有惩罚性；仅有补偿性；兼具惩罚性和补偿性。笔者赞同第三种观点，第114条事实上确立了以补偿性为原则的违约金模式，并且有必要完善惩罚性违约金适用于特定情形的相关规定。
一、惩罚性违约金概述
（一）惩罚性违约金的涵义
所谓违约金，是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或者其他给付。按照性质不同，违约金可以划分为补偿性违约金与惩罚性违约金，主要区别在于，赔偿性违约金是合同当事人在缔约时以违约损害数额为依据估算的赔偿总和，相当于实际履行之替代，一旦支付就不能再请求债务的履行或其他损害赔偿。相比之下，惩罚性违约金是指违约方在支付违约金之外，仍有义务按照对方请求履行债务或者承担违约损害赔偿。惩罚性违约金作为违约救济方式之一，与实际履行、损害赔偿等其他方式兼容，违约方将面临超出订立合同时可预期的责任承担，不再受合同补偿性原则的约束。
笔者认为，以上只是从外延上对惩罚性违约金进行定位，究竟何为“惩罚”？应当以违约金条款订立时对约定违约行为可预见的损失为参照，如果违约金额高于可预见损失，则属于惩罚性违约金，通常牵涉能否与损害赔偿共存的问题。实际履行与金钱赔偿无关，不涉及合同订立时能否预见，只能在违约行为发生之时明确是否能够实际履行；换而言之，在违约金支付条件发生之时，如果违约方仍负有实际履行义务，则该违约金具有惩罚性。
（二）《合同法》第114条存在的问题
我国违约金的惩罚性体现在《合同法》第114条第3款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。迟延履行的违约方在支付违约金之外，仍负有对守约方的实际履行义务。有观点认为此时违约金具备惩罚性，笔者也赞同，原因在于，合同仍能按预期履行完毕，违约方因需要支付额外的金额而明显具有“惩罚性”。然而，该条第2款又规定，当违约金数额过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，违约方最后的赔偿数额几乎与实际损失相当，具备明显的补偿性。结合第3款、第2款规定，《合同法》下的违约金兼具补偿性和惩罚性双重特征；此外，从合同法的整体解释出发，违约金应当以补偿性为原则，惩罚性仅体现在例外情形。但第114条规定过于模糊，引发了如下争议或难题：该条并未从根本上明确违约金的补偿性，只是以第2款规定的事后调整机制避免违约金与实际损失相差过大，而第2款会产生很多适用上的问题；事实上，这种违约金调整机制显得不伦不类，阻断了当事人约定高额违约金以督促合同履行的可能性，进而导致违约金条款形同虚设。此外，第3款仅规定了迟延履行一种违约情形，对其他违约行为未作规定，在外延上对违约金的惩罚性认定造成了困扰。
相比之下，法国、德国的民法典都明确规定违约金是损害赔偿的预定，或者作为赔偿金的一部分，具有明显的补偿性质；与此同时，允许合同当事人约定惩罚性的违约金。我国《合同法》第114条事实上也持有相同的认识和态度，尤其是第2条明确限制违约金数额过高即体现了补偿性。然而，第114条并没有明确规定违约金属于预定的损害赔偿，即是否具有赔偿性；进一步而言，也无法明确是属于最低赔偿，还是总额赔偿，因而造成理解上的不确定性。换而言之，当事人明确约定的惩罚性违约金能否依据第2款进行调整，对此难以明确。总之，第114条对违约金条款的规定过于简陋，无法明确厘清补偿性与惩罚性的关系，最终对惩罚性违约金的地位以及适用造成困扰。
二、违约金性质之争的本质
对于第114条第2款、第3款规定，学界一直存在认识上的分歧。以梁慧星、崔建远先生为代表的主流观点认为，应当以守约方是否同时拥有违约金请求权与实际履行求权来认定违约金的惩罚性。据此，第3款赋予了守约方在要求违约金之外，取得了请求违约方实际履行的权利，因而同时拥有双重请求权，违约金具有惩罚性。然而，第2款却规定违约金额可以申请调整，这引发了对违约金“惩罚性”的理解分歧。非通说观点由此主张，违约造成的损失数额高于违约金数额的，此时为赔偿性；实际损失低于违约金数额的，违约金属于赔偿性的；更有观点认为，如果违约没有造成损失，违约金当然具有惩罚性，而造成损害就具有赔偿性。笔者认为，非通说观点存在很大的理论漏洞，如果按照该逻辑，可以得出的悖论是，违约程度越严重，造成的损失越大，则惩罚性越低。然而，从另一个角度考虑，在不同违约情形下，两种观点能够体现各自适用优势：守约方认为有必要继续履行合同时，双重请求权无疑为其提供了充分的救济；如果事实上合同根本无法继续履行，或者守约方认为没有必要履行，非通说观点所主张的违约金方式无疑有利于纠纷的迅速解决。
总结以上两种观点，违约金之惩罚性体现在两类情形：第一，在支付违约金同时，违约方仍负有实际履行义务或者承担损害赔偿。第二，支付违约金数额高于实际损失的，违约方无法按照实际损失申请降低违约金数额。问题在于，《合同法》第114条第2款规定使第二种情形无法得到实现，如果缔约时约定的违约金数额明显高于违约损失，该惩罚性质的违约金很可能被违约方通过申请而轻易规避。在大陆法系国家，成文法一般规定承认约定惩罚性违约金的合法性，例如，《法国民法典》第1152条规定，除非例外，法院一般不得改变合同当事人约定的违约金，尽管数额高于实际损失甚至没有实际损失。
三、违约金具备惩罚性的合理依据
违约金条款本质上属于合同当事人意定的违约救济方式，因此应当围绕契约自由的合同法理论来探究具备惩罚性的正当基础。两大法系对惩罚性违约金的态度是截然不同的，但也存在一致性，即违约金的惩罚性效果受到严格限制。我国《合同法》从不同侧面吸取了两大法系的经验理念：大陆法系为惩罚性违约金创造了巩固的法定基础及外延范围，而英美法则严格禁止违约金的惩罚性，避免违背合同法既定的对等原则。
违约金的惩罚性一般为大陆法系国家立法所承认，在法国，“基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出还是为了防范违约而作出的”。因此，《法国民法典》第1152条规定，法院是不得轻易改变当事人约定的惩罚性违约金数额。此外，第1129条也规定，在单纯的延迟履行情况下，守约方是可以同时要求实际履行并给付违约金。《德国民法典》对违约金惩罚性的重视有过之而不及，主要体现在第339条规定：债务人在不履行或者不适当履行的情形下，应当对债权人支付违约金，在债务人迟延履行时，罚其支付违约金。因此，如果债务人迟延履行主要债务，债权人可以“罚”其支付违约金，而不论是否实际产生违约损失。此外，第340条第2款规定违约金支付并不排除债权人主张损害赔偿，都体现了违约金的惩罚性质。相比之下，按照英美法系恪守的违约救济理念，合同救济的核心在于补偿而非惩罚，惩罚性违约金几乎丧失生存的可能性。因此，违约金自合同订立之时就受到补偿性原则的约束，并且不得允许法院任意变更数额。这种强调对等原则的观念尽管与大陆法系及我国的法律制度存在着很大差异，仍能从理论上对我国违约金制度提供借鉴，即不得轻易使一方当事人因对方违约而遭受过度的损失。第114条第2款事实上与英美法系的理念不谋而合，强调避免违约金数额与实际损失相差过大。
笔者认为，探究惩罚性违约金在大陆法系得到承认的根源，首先应当是意思自治原则的体现。其次，现代合同法所秉承的社会本位理念要求对合同进行适度的干预，以实现真正意义上的平等。最后，法律明确规定违约方承担实际履行与违约金的双重惩罚，是督促合同当事方积极谨慎履行合同，促进交易实现的有效途径。对我国《合同法》下的惩罚性违约金进行定位，应当主要参考大陆法系的立法理念，不适宜采用绝对的补偿性原则。
四、惩罚性违约金的合理定位——对第114条的完善
总结大陆法系国家的立法例，违约金之惩罚效果应当在不同的合同履行及违约情形下得以实现：当违约金数额高于实际损失时，强调当事人在订立合同时明确约定这种意定的制裁，法律对此应当是允许并保护的；对于违约金兼容实际履行、损害赔偿等救济方式的情形，并非意思自治原则所牵涉，仅能依赖于法律规定。我国《合同法》第114条第3款吸收了大陆法系在迟延履行情形下惩罚性违约金的适用；第2款对于违约金数额的调整规定则防止与其实际损失相差悬殊，区别于大陆法系基于意思自治的惩罚性违约金的合理性。第114条规定过于简单，很多概念和条件无法得到明确理解，致使惩罚性违约金的地位仍处于模糊状态。
借鉴外国立法例，并且依据我国的合同法原理，惩罚性违约金的地位能得到恰当的认识：惩罚性应当来源于当事人约定，否则应默示为补偿性；与实际履行、损害赔偿兼容则需要法律规定。因此，笔者认为，有必要在《合同法》第114条或者其他条款明确：如果合同当事人在订立合同时约定违约金为惩罚性，则一方无权申请法院或者仲裁机构降低违约金数额；如果约定为预定的损害赔偿，则允许适用第2款规定的调整规则，以实现当事人主观预期与实际损失的大致相当。此外，在第3款规定迟延履行的基础上，补充规定在部分履行的情形下，违约方应当支付相应比例的违约金，并应对方请求继续履行合同。
