[论文摘要]在我国商标法的第三次修改中，应将商标注册的相对理由审查从商标局职权中取消；驰名商标的认定应仅具有个案认定的效力，经过使用已被认定为驰名商标的争议商标不宜轻易裁撤；应缩短商标注册和审理争议案件的期限，引入简易程序，改商标注册“一标一类”为“一标多类”等。
[论文关键词]商标法修改；驰名商标；商标混淆；审理期限
2011年9月1日，国务院法制办公布了《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见，这意味着我国《商标法》的第三次修订工作已接近尾声。本文试图结合具体案例，以及《征求意见稿》和此前商标局形成的“修改意见稿”，对这次商标法的修订进行评析，并提出相关建议。
一、关于商标注册的相对理由的审查
“鹿王KingDeer及图”是内蒙古鹿王羊绒有限公司（简称鹿王公司）的注册商标，注册的商品类别是18类、23类、24类和25类，主要用在25类商品上。而“九鹿王NineDeerKing及图”是江苏九鹿王服饰有限公司（简称九鹿王公司）的注册商标，注册的商品类别也主要是第25类商品。2008年11月14日，因为鹿王公司提出商标异议，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称“商评委”）裁定撤销九鹿王公司的注册商标，后者不服，遂以商评委为被告，诉至北京市第一中级人民法院，该院于2009年4月3日判决驳回起诉，维持商评委的裁定；九鹿王公司不服判决，又上诉至北京市高级人民法院；2009年9月28日，北京市高级人民法院作出终审判决，支持了九鹿王公司的诉求。
根据我国《商标法》第二十八条的规定，商标局在核准商标注册时，不仅要审查商标注册的绝对理由，还要就拟注册商标是否与他人在同一种商品或类似商品上在先注册的商标相同或近似进行相对理由的审查。在最初的商标法“修改意见稿”中已将相对理由的审查排除，商标局在审查阶段仅审查商标注册的绝对显著性特征，将相对理由冲突延后到异议程序或宣告无效程序解决。实际上大多数国家都是采用这样的审查模式，对商标注册的相对理由进行审查的国家并不多见。但可能出于对取消相对理由审查所带来的商标注册质量的担忧，在《征求意见稿》中，又坚持了现行《商标法》中对相对理由的审查。笔者认为：
首先，从工作效率上考虑，取消商标注册相对理由的审查势在必行。虽然说一旦取消相对理由的审查，从理论上说，必然会造成商标异议和宣告无效案件的大量增长，但是，绝大多数商家在申请商标注册时，为避免以后引起纠纷，肯定会对商标的相似性提前进行检索和判断；即便有商家故意搭便车，选择与他人相同或相似的商标进行注册，也可以在随后的异议程序中解决，从总量上来看，商标局和商评委的工作量并未加大，但这种处理方式，可以大大加快商标审查和授权的进度，使得绝大多数不存在相对理由问题的商标尽早获得注册，所以，取消相对理由审查，在效率上，利大于弊。
其次，从避免国家机关卷入民事纠纷上考虑，取消商标注册相对理由的审查也势在必行。归根到底，商标争议系当事人间的民事纠纷。商标注册的绝对事由与社会公共秩序或善良风俗相关，所以商标局不允许违反绝对事由的商标注册是其法定职权。而商标注册的相对事由仅涉及当事人之间的民事权利纠纷，商标注册管理机构不应介入其中，即便介入，也仅应以中间调停者的身份介入，而不应作为一方当事人出现在诉讼程序中。
二、关于驰名商标的保护
在“九鹿王”商标争议案件中，九鹿王集团之所以认为其商标不应撤销，还因为其商标系“驰名商标”，而按照最高人民法院于2009年4月21日出台的司法解释《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销。”所以，其认为商评委撤销其商标的行为系“轻率”之举。
实际上，对驰名商标的保护幅度可以延伸到何种程度，在国际上原本并没有一个统一的标准，到了TRIPS协议，才将驰名商标的保护扩展到有权禁止他人在“不相类似”的商品或服务上使用相同标识，而且其前提是这种使用会“暗示与驰名商标有某种联系”。我国现行《商标法》对驰名商标的保护集中体现在《商标法》第十三条，对未注册驰名商标也予以保护，对已注册驰名商标则进行跨类保护；第四十一条规定对恶意注册的，驰名商标所有人提起撤销商标注册的申请不受五年时间的限制。
《征求意见稿》对驰名商标的规定基本上予以保留，但明确规定，驰名商标的认定“应当在商标注册、评审、管理等行政处理程序和商标民事纠纷诉讼程序中，根据案件当事人的请求进行认定”，这就从立法上确立了驰名商标的个案认定和被动认定，着意纠正我国驰名商标保护的异化现象，即广泛存在的批量认定、主动认定。
在“九鹿王”案中，围绕驰名商标，主要涉及到这样几个问题：
第一，驰名商标的认定问题。我国现行《商标法》只对驰名商标的认定列举了判断标准，并未规定由什么部门对驰名商标进行认定。实践中既有行政认定又有司法认定，前者是在商标管理及商标异议和争议程序中，由商标局或商评委依法进行驰名商标的认定；后者是法院在审理商标争议案件时，如果当事人提出其商标是驰名商标，法院可以根据当事人的请求，对商标是否驰名进行审理。如果当事人对涉及的驰名商标持有异议的，法院也应依商标法第十四条的规定进行审查。在本案中，“鹿王”商标是经商标局认定的“驰名商标”，“九鹿王”商标则经法院认定为“驰名商标”，但鹿王集团认为司法认定驰名商标只具有个案效力，并不能作为认定案件事实的依据。
实际上，无论是行政认定还是司法认定，对于驰名商标来说，都应只具有个案认定的效力。因为驰名商标是一个动态的发展过程，无论哪种方式的认定，只能对认定当时的情况进行判断，过了那个时候，可以认定为驰名商标的因素可能就会发生变化，商标可能依然驰名，当然也可能不再驰名。不过，在我国，“驰名商标”这一称谓承载了更多的超越商标法的内容，比如它会成为广告宣传的噱头，成为地方政府的政绩工程，因而，便具有了超越个案的意义。尤其是行政认定的驰名商标，实践中通常都是作为事实对待的。为了改变这种状况，商标局或商评委定期认定并公布驰名商标的做法应该停止，商标是否驰名，是由市场决定的，自己的商标是否是驰名商标，也应由商标所有人在商标争议中主张，行政机关不应介入。
第二，当两个商标都是驰名商标时，对商标争议的处理问题。本案中，“鹿王”和“九鹿王”商标都主张自己是驰名商标，而且确实一个是行政认定的，一个是司法认定的，所以九鹿王集团认为其商标不应随意裁撤。
现行《商标法》中并未规定，如果诉争商标与异议人所持商标都是驰名商标时，应如何解决。对于已注册商标的撤销申请期限是五年，除非能够证明对方是恶意注册，驰名商标所有人才不受五年时限的限制（当然本案中异议人主张权利时并未超出五年时限）。如果在五年时间内，后注册商标虽然与在先注册的驰名商标相同或近似，但经过商标所有人的努力，该商标也在相关公众中具有了很高的知名度，达到了驰名商标的判断标准，这时，在先注册的商标是否仍能以其与之相同或近似为由主张撤销呢？答案应该是否定的。虽然两商标具有相同或近似性，本来是容易在消费者中引起混淆的可能的，但由于在后注册商标所有人的努力，其商标也达到了驰名商标的要求，这说明其在相关公众中已具有了很高的知名度，其消费群体不会将其与其他商标相混淆，所以，在先注册的驰名商标要求撤销该商标的主张不应该支持。商标最主要和最原始的功能就是用来区分商品或服务的来源，使消费者不至于混淆，既然不会造成消费者误认，自然也不需对其撤销或宣告无效。
三、关于商标争议案件的审理期限
在“九鹿王”案件中，自鹿王集团提出商标撤销申请起，到进入司法程序之前，已历时三年多（商评委于2008年11月14日作出商评字〔2008〕第26104号商标争议裁定，撤销了争议商标），到二审结束，已经是四年多时间。九鹿王集团认为商评委和一审法院在裁决是否应该撤销争议商标时，仅仅以鹿王集团申请撤销“九.鹿王”商标之日作为判断的时间点，至于提出申请后九鹿王集团如何发展却置之不顾，而是非常静态、孤立地看待两个商标是否相似，这是不负责任的。笔者认为，商评委及一审法院裁决所依据的时间点是恰当的，如果将异议人提出异议后商标的发展状况考虑在内，是不符合法理的，因为异议人所诉的行为乃是提出异议申请时被异议人的行为，而非其后的行为，所以，无论是商评委还是一审法院，都只能对异议受理时商标及企业的状况进行审理。当然，这种符合法理的处理也会产生这样的问题：一旦被异议人经过努力经营，其商标成为了真正的驰名商标，消费者对两个商标不再会产生混淆之可能，这时候再撤销异议商标既无必要（因为商标的主要功能就是帮助消费者区分商品或服务的来源），又会给被异议人造成极大损害，其在商标上的所有宣传和投入都将因为商标撤销而付诸东流。所以，这就要求加快该类案件的审理速度：
首先，应该在新的《商标法》修改中比照民事诉讼法的相关规定，为商标评审案件设立审理期限，至于多长时间合适，应综合各方面情况酌情规定，不过不宜超过一年。这样才不至于出现权利不稳定状态，最大限度保护争议各方当事人利益，也会尽量避免出现已不会给消费者造成混淆之可能的驰名商标被撤销的情况。
其次，对于因违反相对事由已注册商标提出商标争议的时限，应大大缩短。现行《商标法》规定，对已注册的商标有争议的，除了商标注册违反不得注册的绝对事由之外，对于因违反不得注册的相对事由的商标，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商评委申请裁定撤销该商标。在资讯不发达的时代，五年的异议期比较合适，但是，鉴于现在资讯的获得更加便捷，商标权人很容易快速查询到商标注册情况，所以，这个异议期完全可以缩短，笔者认为，以三年时间较为合适，因为《商标法》规定，如果注册人在三年内不使用的，商标局可以撤销其商标。所以，在先权利人在这期间，既可以通过书面查询，也可以通过当事人的使用，来判断其是否构成侵犯在先商标权人的权利。
最后，对于在先商标权人未及时履行权利的，如果本来已构成与在先商标相同或相似的商标经过发展，已获得较高知名度，或者已达驰名商标的标准，消费者不致产生混淆之可能的，应保护在后商标持有人的利益，不能随意裁撤。这既符合最高法院司法解释中提到的为经济发展的目的，也符合商标法的立法宗旨，因为商标最主要的功能即是区分商品或服务来源，消费者无混淆之可能了，商标的功能就达到了，此时再予裁撤，既无必要也不合理。
商标注册和维权周期过长的问题已是由来已久，以维权为例，一件商标侵权案件，从行政复议、行政诉讼到民事诉讼，一般要经过5-7道程序，历时四五年乃至六七年极为常见。商标状况的长期悬而未决，使得当事人要么被迫另行更换商标使用，要么冒险继续使用，当事人赢了官司、输了市场的情况也时有发生。
《征求意见稿》根据《商标法新加坡条约》的规定，将商标注册申请的“一标一类”改为“一标多类”，分案申请、分割注册，也简化了申请和审查程序，有助于加快审查速度；但对于原“修改意见稿”中的撤销公告、不予注册前的申辩程序并未予以保留，这不符合《商标法新加坡条约》规定的在驳回决定最终做出前应给予申请人申明意见的机会的规定。我国已加入该条约，所以应对现行《商标法》中不符合条约规定的内容进行修改，而不是只进行细枝末节的改变。
四、结语
2008年6月5日，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，提出要“提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家”。在“专项任务”里，提出商标建设上应切实保护商标权人和消费者的合法权益；支持企业实施商标战略，在经济活动中使用自主商标；充分发挥商标在农业产业化中的作用及加强商标管理。尤其对我国的企业来说，在全球经济危机的背景下，要尽早走出困境，就要提高企业的核心竞争力，而无论是高科技领域还是传统产业，企业的核心竞争力就是包括商标权在内的知识产权。为了配合国家知识产权战略的实施，我国《商标法》的修改也加快了进度，力争尽早出台。我国在2008年1月29日签署了《商标法新加坡条约》，
其中的很多规定也要反映到商标法的修改中，所以，这次修改将是一次全面、细致的修改。我们有理由相信，在我国经济高速发展、各项法律设施更加完备的今天，为更好保护产权，商标法能够呈现给我们一个更加完备和科学的修改稿。
