对经济法基础理论的探讨历来都是一个热点问题，本文试图从权利本位的角度来看待市场和政府，对我国现行经济法基础理论的特点及缺陷进行了分析。
我国经济法的发展发轫于改革开放以后，最初法学界并不认为经济法是一个独立的法律部门，比如：“学科经济法说”认为在法的体系中并不存在“经济法”部门，所谓的经济法无非是运用民法、行政法、刑法、程序法、财政法等基本部门法的手段来调整经济关系的经济法规。[1](P47)随着我国改革开放的不断深入，市场经济的逐步建立，经济法学作为一个独立的法律部门已为法学界普遍所认可，目前国内主要存在以下几种主流学说：1.以刘文华教授为代表的“纵横统一说”，该说认为 “经济法以社会利益和社会责任为最高准则”;[1](P49)2.以杨紫煊教授为代表的“国家协调说”，该说认为经济法是国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称，此说与其他学说的不同之处在于强调国家的协调作用;[1](P65)3.以李昌麒教授为代表的“需要干预经济说”，即经济法是调整需要有国家干预的经济关系;[2](P10-11)4.以漆多俊教授为代表的“国家调节说”，该说认为经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种经济关系，是保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。[3](P41-42)
一、现行经济法基础理论的特点
纵观国内几大主流学说，其共同点可以概括如下：
1.分析框架：以市场经济为基础，由于市场不是万能的，因此市场存在缺陷即市场失灵问题，如垄断、不正当竞争、外部性(环境污染)、两极分化、周期性等，因此导致政府介入。政府以所谓的宏观调控和市场规制的法律手段来克服市场失灵，从而从宏观调控法中推演出财政法、金融法、税法、投资法等，从市场规制法中推演出反不当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法等，并以此展开分论，从而完成经济法的逻辑推演。
2.经济法的核心是探讨政府与市场主体的关系，任何经济法学说的论述都是围绕着二者之间的关系得以展开。因此，如何界定这二者之间的逻辑联系就成为经济法学的核心命题。
3.上述几种学说都不同程度地注意到限制政府权力的必要性。如认为政府参与经济管理应采取经济、法律手段，反对单纯依靠行政手段干涉经济;不得割裂“纵横关系，”要达到经济和国家意志的统一。即国家在调节经济的过程中如不对国家的权力加以制约，也容易导致国家滥用权力干预经济和侵犯市场主体的经济权益。
4.经济法是以“社会利益 ”为本位的法，其更为关注的是社会公共利益和社会全体意志的整体利益。“纵横统一说”把社会本位上升到经济法的本质，“需要干预说”把其看作与以个体为本位的民法和以国家为本的行政法的关键区别之一。“国家调节说”更是把其看作经济法的本质特征和经济法的价值取向。
通过对该四种主流学说的概述可以看出，市场规制(反不正当竞争、反垄断)、宏观调控(市场调节的盲目性和滞后性)、规范市场秩序、以社会利益为本位是构成现行经济法基础理论的核心内容。
二、现行经济法基础理论的缺陷
上述理论学说其分析框架虽然合乎逻辑，但深究起来存在以下问题：
1.上述理论分析框架由于对经济法的核心内容缺乏精细化研究，侧重于逻辑的自我推演和宏大解说。例如：市场缺陷是否必然导致政府的介入?市场调节对市场缺陷有多大的自我恢复功能?竞争是否必然导致垄断，垄断是否妨必然碍竞争?社会利益是什么?其代表主体是否当然是政府?市场秩序是如何形成的，其是否一定是法律规制的产物?政府介入市场经济的实质正当性是什么?介入的范围和深度有没有边界?政府是否有能力主导市场?上述理论学说均没有对上述问题作出细致的、逻辑一致的、实证的分析和回答。
2.上述理论均把经济法定位为社会本位法，追求所谓的社会利益，这容易把其与社会保障法，环境污染法等社会法混为一谈。“宏观调控说”和“需要干预说”均把社会保障法纳入经济法体系，“需要干预说”甚至还把人口法、环境自然资源保护法、劳动法也纳入经济法体系。“宏观调控说”还把企业组织法这一传统商法的内容纳入经济法调整范围。这就使经济法更加模糊不清，令人莫衷一是，破坏了经济法本身的独立性。
笔者认为，现行经济法基础理论之所以具有上述的局限性，关键在于对市场的内在机制缺乏精细化的分析;另外也给我国的市场经济建立进程有关，众所周知，我国的市场经济的建立经历了计划经济——有计划的商品经济——市场经济，因此作为市场经济上层建筑的经济法对市场经济的认识也是一个逐步深入的过程。
(1)市场规制问题
市场规制的目的主要是为了防范不正当竞争和商业垄断，笔者并不排斥政府对市场的必要介入，但对于商业垄断，本人认为在现在市场经济条件下，政府并没必要介入，因为其并不妨碍市场对资源的配置，即使暂时妨碍市场也能够自行修复。论证如下：首先，我们知道，根据“有限理性”的假设，每个市场主体面对未来需求、技术和商业模式的变化都是未知的，他们能做仅仅是根据自己的智识作出自认为最佳的决策，然后不断地根据情势的变化进行修正。
其次，根据交易费用理论，企业的规模只能扩大到其内部组织费用的成本等于外部市场交易的成本，也就是说企业规模的扩展是有边界的，这就意味着企业不可能进行无限的垄断。
再次，对于反垄断法中声称的“协议垄断”，实际经济生活中根本不存在，即使存在，市场也会自行冲破，不战而溃。由于市场的丰富性，多层次性、多变性，需求的多样性，又加上企业自身的差异性，企业间很难达成共识，即使达成，随着市场的变化，市场的力量也能自行冲破。相反，实际生活中更多的是行政垄断，如教育、石油、公用事业等。
(2)宏观调控问题
宏观调控是指政府为了实现社会总需求与社会总供给之间的平衡，保证国民持续、稳定、协调增长，而运用经济的、法律的、行政的手段对社会经济运行的调节与控制。[1](P292)其理论根源就是市场调节本身具有周期性、盲目性和滞后性。而上述市场调节的缺陷的主要依据就是“由于每个市场主体的认识都是局限的，未必真确;每个市场主体所掌握的信息总是有限的，难免片面;每个市场主体所处的环境总是市场一偶，难免大局。[4](P244)笔者认为上述推理值得商榷，第一,市场本身是否一定具有盲目性?假如市场这一缺陷过去存在的话，那么现在应该说大大减弱了，随着大量的商业咨询公司以及大量的科研机构、中介组织的出现 ，比如麦肯锡咨询公司、罗兰贝格咨询公司、零点调查公司等，他们根据市场需求发布或提供行业发展报告，预测经济形势，提供投资咨询等经济信息已经大大消除了市场主体的信息偏在。第二,为什么说总供给与总需求的平衡是个很难界定的事情?实际上，除了计划经济，无论什么时候市场经济总体上都是过剩经济,否则就没有竞争。现在是全球化市场，就更难把握总供给与总需求的平衡，比如中国的彩电业国内市场是严重过剩，但他可以大量出口。第三,即使市场具有盲目性，也并不意味着政府能解决这一问题，除非让大量企业倒闭。因为在过度竞争的行业，每个企业都尽其所能生存下来，在这过程中生存下的都是合适的，若有政府调控，说不定被调控掉的是最好的。当然我并不是说要完全否定宏观调控 ，我只是认为宏观调控的必要性或者范围，作用并不是学者声称的那么大，更是反对政府以宏观调控为名限制市场主体的经济自由。
(3)市场秩序问题
市场秩序是“自生自发的”进化的结果，政府的规制只是起一定作用，决不可能代替秩序自发生成而建构秩序，正面例子是“产业集群 ”的出现，比如绍兴的纺织城，金华永康的五金城等。反面的例子则是商务部自2005年2月起开始实施“万村千乡”市场工程。“万村千乡”工程是一个政府之手与市场之手共同着力的项目。其中体现这很强的政府意志，并不是完全依据市场规律来进行。中国人民大学教授黄江明认为商务部运作此工程的主观愿望无疑是好的，但单纯依靠行政手段来完成市场经济建设，往往很难达到预期效果。而另外一名不透露姓名的零售业研究人士则更为尖锐地表示，“万村千乡”工程是典型的 “政策扶着工程走”的项目。“而这样的项目很容易出现问题是，扶持资金一撤，工程随之倒台。万村千乡工程在未来一段很长时间很难摆脱对财政扶持资金的严重依赖。”[5]
(4)社会本位问题
经济法的社会本位是指以维护社会公共利益为出发点的经济法本位思想，这在现行经济法理论中都有体现。我们知道经济法两大基石是指市场和政府，市场是干什么的?市场是充分发挥市场主体的自由以此来促进经济繁荣，市场的主旨诉求是权利和自由，也就是说市场并不解决社会公共利益。再来看政府，我不否认政府在一定程度上代表公共利益，但其并不是社会公共利益的天然化身，甚至有时其还是社会公共利益的违反者和破坏者。
综上所述，无论是从市场的角度还是从政府的主体是否适格方面，在经济法的视野里社会公共利益都不是第一位的，经济法的主要价值诉求是通过市场发挥作用而达到经济的普遍繁荣。因此经济法与民商法一样是以维护市场主体的经济权利为本位，即使有了政府的介入也并不改变这一性质。在社会法理论和实践相对发达的德国，一般理论认为，社会法的产生是福利国家推行的政策，保护处于弱者地位的社会主体的结果。我国有学者将社会法的调整与范围归纳为：社会保障关系、弱势权益保护关系和教育权利保障社会关系等，并明确指出这种新质的社会关系不能有经济法来调整。
作者：朱允来 来源：学术探索理论研究 2011年2期
