[摘 要]土地所有权与使用权的分离已成为事实，但如何有偿取得土地使用权？依《土地管理法实施条例》第29条规定，分为土地使用权出让、土地租赁、作价出资或者入股三种方式。实务中往往采取以土地使用权出让为主，土地租赁为辅的模式，但是从土地使用权出让理论的形成历史以及其他国家的法律规定来看，土地使用权出让就是土地租赁，我国应在今后的立法中抛弃土地使用权出让的理论，采用土地出租的理论，避免重复立法。
[关键词]土地有偿使用，土地使用权出让，土地租赁
1988年，七届人大常委第五次会次通过的有关修改原《土地管理法》的决定，明确规定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度，一改过去多年所形成的无偿使用土地的模式。现行新《土地管理法》亦沿用了上述决定，即在第2条第5款明确决定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度。可见，国有土地有偿使用的制度，是我国土地使用中的一项基本法律制度。然而，在具体的实务操作中，如何准确地理解此制度的涵义，特别是国有土地有偿使用方式中的土地租赁，尤为重要。
实际上，从各地具体运作国有土地有偿使用中，我们不难发现，土地使用出让往往起主导作用，各地往往忽视土地租赁制度的存在，以致于地方和中央的立法部门亦围绕着国有土地使用权出让的方式进行立法，在理论研究中，学者们也往往只关注土地使用权出让的研究。但是，立法和理论研究的重点倾斜，并没有压制人们的创造力。农村经济体制的改革中，一些地方往往将农村集体土地直接通过出租，转移其土地使用权，尽管国家三令五申，仍屡禁不上。城镇国有企业的股份制改造中，国家一方面坚持以国有土地使用权作价入股的方式，维护国家的利益，另一方面，又灵活地采用租赁的方式将国有土地租给公司，定期收取租金，使以前久已存在的土地租赁方式又重新复活起来，从而引起了学者与立法部门的重视。从1994年12月3日原国家土地管理局，国家经济体改委联合发布的《股份有限公司土地使用权管理暂时规定》第9条的规定到1999年7月27日系统化的《规范国有土地租赁若干意见》的下发，土地租赁已成为一项独立的法律制度。然而，令人困惑的是，尽管理论与实务已经意识到了土地租赁作为一项独立法律制度存在的必要性，但无论学者们在做理论阐述，或者立法者在详细的规定时，都不可避免地将土地租赁制度与土地使用权出让制度相混淆，（1）易让别人以为土地租赁就是土地使用权的出让。基于此，笔者从学理和现行的立法两方面，对土地租赁加以详述，以使今后引起立法部门的重视，避免上述弊端的产生。
一、土地租赁与土地使用权的关系
新中国建立以后，我国土地有偿使用，最初对土地的转移使用方式，主要采用租赁形式。建国初期，国家曾对城市国有土地实行有偿使用。无论使用者是全民所有制单位，还是集体所有制单位，只要使用城市国有土地，都必须向国家交纳租金（2）。54年以后，我国建立了高度集中统一的计划管理体制，国营企业在财政体制上实行了统收统支，各国家机关，企业，团体，学校使用经国家批准占用的土地，不再向国家交纳土地使用费或租金。此时，城市国有土地的使用已经从有偿的租赁使用方式向无偿地行政制拨方式转变（3）。对于在国有的土地依法从事耕种的，起初采取了向国家交纳租金的方式，随后又逐步采取了向国家交纳农业税的措施（4）。在农村，土改之后，农民依法取得了土地所有权，可以自由经营、买卖或出租（5），但为了鼓励农民自食其力，消除剥削的思想，对其的享有的土地出租的权利又加以限制，即农民在缺乏或丧失劳动能力的情形下，才可以出租土地（6）。农业合作化时期，农民的享有的土地所有权转变为集体所有，从此，禁止土地出租和买卖。（7）1982年12月4日所通过的《宪法》第10条第4款规定即任何组织或个人不得侵占，买卖出租或者以其他形式非法转让土地，就是上述禁止性规定的延续。
既然法律明令禁止土地不得出租，实务界为了解决土地使用的迫切问题，只好另辟蹊径，创设出了土地使用权制度用以代替原有既存的土地出租的制度。实际上，从土地使用权制度的历史发展来看，土地使用权的雏形见于陕甘宁边区政府于1944年制定的《陕甘宁边区地权条例》（草案）第11条的公有土地使用权的规定。新中国成立以后，原中央人民政府于1950年6月30日公布了《土地改革法》，该法第27条规定：国有所有的土地，由私人经营者，经营人不得以之出租，出卖或者荒废。原经营人如不需用该土地时，须交还国家。此规定虽然没有明确地提出“土地使用权”，但其“经营”的含义是足以表明，当时的立法者已经意识到了土地的所有权与使用机可以分离。随后，东北人民政府发布的《东北土地暂行条例》第二章则首先明确提出了“土地使用权”的概念。但是，概念的出现并没有形成系统化的土地使用权理论。当时的土地所有权制度的适用范围极其有限，即仅适用于国有的耕地。1953年11月5日政务院通过的《关于国家建设征用土地办法》又将其适用范围扩及“兴建国防工程、厂矿、铁路、交通，水利工程市政建设及其他经济，文化建设等所需用之土地”。不过，农村土改之后，土地所有权已经私有化，所以土地使用权制度在当时仅限于国有土地。另一方面，基于公有制观念的影响，当时国有土地使用权取得，从使用所交纳的租金来看，是采用出租的形式，以后，随着所交纳的“租金”由“农业税”或“出让费”的替代，甚至取消，土地出租的形式已经荡然无存。表面上看，当时取得土地使用权是采用土地出租的形式，但此制度双方主体的地位并不平等，用地者首先向县级以上人民政府提出请示，经同意之后，才可以领取。该程序的行政管理成份相当大。随着土地所有权的取得逐步采取行政制拨的方式，尤其是法律、法规的明确的规定，土地不得出租，无偿的使用国有土地逐步地成为土地使用的主导方式。改革开放的初期，为了吸引外资，搞活内地经济建设，1979年颁布的《中外合资经营企业法》第5条规定：中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权，如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府交纳使用费。随后又制定的《中外合营企业建设用地暂行规定》，《中外合资经营企业法实施条例》亦作了“交纳使用费，取得使用权”的规定。同时，沿海的一些经济特区又意识到了国有土地资源的重要性，在参照香港地区的土地批租制度下，为了规避《宪法》的相关规定，创设性提出了土地使用权出让的理论。1987年，在国务院的批准下，深圳，上海，天津，广州等城市首先试行了城市土地所有权出让的制度。更为重要的是，各地在试点的基础上，纷纷总结经验，先后制定了关于此方面的地方性法律文件。如：1987年1月29日上海市人民政府发布的《上海市土地使用权有偿转让办法》，1987年12月29日广东省七届人大常委第二十次会次通过的《深圳经济特区土地管理条例》，1988年1月6日珠海市人民政府发布的《珠海市城市土地管理暂行办法》。1988年4月第七届人大第一次会议对宪法作了适当修改，增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1988年12月29日全国七届人大常委第五次会议通过了对《土地管理法》的修改，明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，国家依法实行国有土地的有偿使用制度”。1990年5月19日国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》。至此，土地使用权制度有了明确的法律依据，尤其国有土地使用权有偿使用权的出让方式，更为明确、具体。
从土地使用权出让理
论的提到立法机关正式确立其为制度的过程中不难看出，土地使用权出让的出现是基于我国特殊的国情而产生。在当时的环境下，一方面国家的根本大法明定土地不得买卖、出租，另一方面，土地作为重要的资源，具有广大的市场，易增加收入。基于此，实务者在借鉴了国内外有益的经验，尤其是香港地区的土地批租制度的基础上创造性提出了土地使用权出让的理论，进而，确立其为一项独立的法律制度。这不仅规避了现行宪法的禁止性规定，而且又充分发挥了土地资源的使用价值，增加国家的收入。
须明确的是，从土地使用权的性质上看，土地使用权为用益物权的重要组成部分，与大陆法系各国传统的地上权比较，虽有细微不同，但共同颇多，不存在本质差别（10）。也就是说，土地使用权与传统立法所规定的地上权本质是一致的，皆为物权中的以使用、收益为目的的用益物权。权利的称谓不一，并不影响其在实际生活中所发挥的作用。需要明确的是，地上权与土地使用权的取得皆通过合同的方式而产生，只不过，土地使用权的取得是通过土地使用权出让合同的方式，而地上权的取得主要是通过土地租赁合同的方式而产生的。那么，土地使用权出让与土地租赁之间的关系如何界定？也就是说，土地使用权出让与土地租赁本质上是否一致？要明确此问题，必须了解其他国家或地区的相关立法规定。
在古代罗马，地上权之制始于共和国时期，当时，公有土地是不能出卖的，国家使将其出租给市民建筑房屋，从而获取经济利益。但依照罗马法的添附原则，土地所有人的所有权及于地上建筑物，为了保护承租人的利益，共和国末期，最高裁判官规定：如承租人征得出租人同意而建筑，其使用的期限又很长，则承租人对其建筑享有物权，此物权即为地上权。以后随着土地的私有，私人可以沿袭采取此种做法，也出租土地以供他人建筑使用，致使地上权制度的适用范围大大扩允。（11）深受罗马法影响的《法国民法典》并没有出现地上权的权利类型，但为了解决乡村的和森林的事务，以及在现代社会为了解决城市土地的严重匮乏，自19世纪以来，法院作出的一些判例，则使地上权受到重视且获得了新貌。（12）德国在制定民法典之初，由于当时处于农业社会的末期，工业社会的初期，所以《德国民法典》最初并没有规定不同层次的所有权或长期租赁。（13）随着工业社会的发展，德国遂于1919年制定了《地上权条例》，从而取代了法典物权编第4章地上权的规定，同时又制定了《土地租赁法》，亦从债的角度规定了土地利用关系。在德国物权法理论上，地上权人以支付地上权地租获得对他人土地加以利用并从事建筑的权利，仅从这一点来说，地上权与土地租赁权有相同之处，但是作为债权的租赁权的转让继承，设置负担和作为独立物权的地上权转让、继承、设置负担等，有着完全不同的性质、条件的结果。（14）施行于1898年的《日本民法典》在第4章规定了地上权，依据《日本民法典》第266条规定：“（1）地上权人应向土地所有人支付定期地租时，准用第274条至第276条（佃租）的规定。（2）其他地租准用关于租赁的规定。”同时，从第3编第2章第7节有关债权中租赁契约的规定中，可以看出，通过对土地的租赁，亦可产生土地的承租权。1991年8月1日施行的《借地借房法》进一步系统地规定了地上权和土地租赁权。由此可见，地上权和土地租赁权在日本民法中同时存在，通过土地的租赁，可以设定物权与债权两类性质不同的权利。同为大陆法系的意大利则对其持不同的立法态度，1942年通过的《意大利民法典》虽然在第3编第3章规定了地上权，但地上权的设定方式，依民法典第4编第2章契约总论中的规定，地上权的设立，变更或转让采取独立的契约形式，而非土地租赁契约形式。在与我国过去具有相同的政治制度和经济体制的俄罗斯，正在从计划经济向市场经济过渡，其转型时期的法律过多地反映了私有化的成份。1994年10月21日，俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯民法典》（第一部分）第264条规定：土地和处于土地上的不动产可以由其所有人提供给他人永久使用或有限期使用，其中包括出租土地；非土地所有人在法律或同土地所有权人的合同规定的条件下和限度内，行使属于他的土地占有权和使用权；第268条又规定：国有土地和自治地方所有土地的永久使用权，根据有权提供土地永久使用的国家机关或自治地方机关的决议，提供给公民和法人。此外，在1996年1月26日通过的《俄罗斯民法典》（第二部分）第607条的规定，不动产租赁的客体范围亦扩及土地。不难看出，俄罗斯的土地使用权分为无限期（永久）和有限期两种。正因为无期限的土地使用权的设立法典特别强调由有权机关的决议而设立，恰类似于我国的行政划拨的方式。所以，我们有理由相信，有期限的土地使用权的设立采取双方自愿协商的方式，而且法典又特别指出“其中包括出租土地”，更加确信在有期限的土地使用权的设立方式中不乏存在出租形式。深受英美法系法律传统影响的我国香港地区，土地使用的模式中采取了英国地产权的模式，即香港政府通过批租方式把一定期限内的土地使用权让给私人发展商或机关或个人，到期将土地连同其上的建筑物一并无偿收回，在不违背租约的条件下，允许持有人自由转让土地使用权。台湾地区由于施行的民法典受大陆法系的影响，法典第832条至841条明确规定了地上权。地上权的有偿取得系通过基地的租赁而产生的，但基地租赁当事人，因非当然取得地上权，如未依土地法第102条规定为地上权登记，只不过不生地上权之效力而已，并不因此而影响租赁契约之成立，此际自仍适用基地租赁之有关法律规定。（15）可见，通过对土地的租赁，产生了两类性质的权利，一为物权即地上权，二为债权即土地租赁权，为地上权抑为租赁权，完全由土地所有者与土地使用者商定。
总之，上述不同国家或地区的地上权的有偿设立所取得的立法模式中，除意大利外，都采取土地出租的方式而设立。既然承认我国所规定的土地使用权与传统民法的规定的地上权本质是一致的，那么其取得方式即土地使用权出让与土地租赁本质也应该有一致性。因此，我国实无必要独创出“土地使用权出让”的理论。
二、现存立法现实的弊端
自从1988年宪法修正案规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让”。以来，对于如何准确地理解其涵义，争议颇大。从该修正案中，不难发现宪法原规定“不得以出租形式转让土地”，修正案却将“出租”二字删去，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。如何理解比情形？有些学者认为修正案将“出租”二字删去，应解释为出租土地不再为宪法所禁止。（16）有些学者则认为土地使用权的出让实质上为土地的租赁，（17）还有的学者认为土地使用权出让是介于转让和出租之间的行为。（18）现行的立法实践所采取的土地租赁与土地使用权出让两制度并存的模式，显然采纳了第一种见解。笔者以为，从前述土地使用权出让制度的形成历史以及其他国家或地区的法律规定来看，第二种见解符合宪法修正案的精神。理由如下：
其一，在第一种见解中，学者在解释“出租”和“出让”的差异时，仍认为出租只是设定了一种租赁关系，土地使用权出让合同所设定的土地使用权在性质上是物权而不是债权。租赁的期限一般较短，而土地使用权出让的期限一般较长（19），土地使用权的出让中出让金要一次性支付，而采用出租的方式设立土地使用权，则采取定期交付，这有利于房地产的开发。（20）若不加仔细分析，此差异肯定会存在，然而依《规范国有土地租赁若干意见》规定：“国
有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。长期租赁的最长期限不得超过法律规定的同类土地出让最高年限。国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人有按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门或者根据租赁合同的约定，可以将承租土地使用权转租、转让或抵押。”可以看出，通过对土地的租赁，承租人依法取得土地使用权，履行了相关手续后，承租的土地使用权可以转租、转让或抵押，这与出让所形成的土地使用权的效力日趋一致，具有了物权的特性，至于租赁土地期限的长短完全由租赁双方协商。至于对 “出让金”，虽然现行的行政法规明确规定须一次性缴纳，但早已有学者针对比规定明确指出，土地使用费的缴纳方式和缴纳标准应允许当事人依法定标准，在合同中约定。缴纳方式可以由合同规定一次缴纳，也可以是分期缴纳。（21）其实，香港地区的土地租赁的方式依支付租金的不同分为批租制和零租制。批租制就是指将若干年的土地使用权一次出租给土地使用者，承租者一次支付若干年租金，而零租制则是指土地使用者取得土地使用权后逐年分次支付租金。两种土地租赁的方式中，批租制往往起主导地位。我国以往的理论和立法实践仅参照了批租制而忽视了零租制，致使产生了上述不必要的争议。
其二，国务院于1990年5月19日所发布施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章规定了土地使用权出让制度后，又在第四章规定土地使用权出租，也就是说土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的义务，并且土地使用权出租后，出租人必须继续履行原来土地使用权出让合同。可见，在所谓的“土地使用权出租”的制度中存在两层法律关系，即“出租人”与国家间土地使用权出让关系和“出租人”与“承租人”间的土地使用权的租赁关系。实际上，此两层关系与租赁关系中的出租和转租本质是一致的，只不过是立法者在创设出了土地使用权出让制度代替土地出租制度后，为了解决租赁制度的转租问题而迫不得已采取的措施而已。正是由于此种无奈的选择才使条例规定的土地使用权出租制度的效力与租赁关系中转租在本质上具有同一性。
其三，依上述条例的规定，土地使用权的原始取得分为有偿取得和无偿取得两类。有偿取得的为出让土地使用权，无偿取得的则为划拨土地使用权，这里所谓的“出让”的涵义通常包括买卖、赠与、互易、租赁等意思。然条例第八条则规定，土地使用权出让是指国家以土地所有权的身份将土地使用权一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。显然，土地使用权出让的涵义仅指出租，并不包括买卖、赠与、互易的意思。
其四，在统一合同法的起草过程中，1995年1月由专家学者提交的统一合同法建议草案（第一稿）有关合同种类的条文中第12章为租赁合同，第14章为土地使用权出让与转让合同。随后形成的1995年10月的第二稿，1996年6月的第三稿，1997年5月的第四稿却删去了土地使用权出让与转让合同，1999年3月15日通过的《合同法》，亦采纳了相同的立场。立法者放弃土地使用权出让合同的事实，有力地证明了土地的租赁与土地使用权的出让的质的联系，也就是说土地使用权的有偿出让，其实质上就是一种土地出租，（22）从合同的角度分析，为一种财产租赁合同。（23）
三、结论
总而言之，在目前立法现实面前，通过出租和出让两种设立方式而取得的土地使用权已无实质的差异。而对现实中立法的冲突和理论界的争议，笔者以为土地租赁与土地使用权出让的两制度并存在的立法方式并不可取，土地使用权有偿取得实质上就是通过对土地的租赁而产生的。两者之间无任何质的区别，实无必要重复立法进行规制。今后的立法中，应抛弃土地使用权出让的概念，采用土地出租的理论，以恢复其原貌，也就是说通过土地的租赁，依法所产生的两类权利即土地使用权与土地租赁权，究竟产生何种效果，完全取决于当事人的意思。另外，土地租赁合同应统一适用《合同法》所规定的租赁合同，没有必要再重复规定“土地使用权出让”合同。
注解：
（1）王卫国先生在《中国土地权利研究》一书中将土地租赁权视为土地他项权利的一部分加以研究，并且将土地租赁权视为土地使用权出租后所产生的结果来研究，把土地使用权的出租与土地的出租相混同。在江平先生主编的《中国土地立法研究》中，作者将土地租赁权视为土地承租人或土地使用权承租人所享有的权利，把通过出让形成的土地使用权的出租与通过土地的出租而形成的土地租赁权相混同。立法方面，1999年7月27日所下发的《规范国有土地租赁若干意见》中四、六、七所规定的内容几乎与1990年5月19日国务院所发布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第二章、第三章、第四章、第五章所规定的内容相同。
（2）林增杰、沈守愚主编：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年8日第1版，第269页。
（3）参见1954年2月24日原政务院下发的《关于国营企业，机关、部队、学校等占有市郊区土地征收土地使用费或租金问题的批复》。
（4）参见1950年10月17日东北人民政府发布的《东北区土地暂行条例》第18条；1950年11月21日公布的《城市郊区土地改革条例》第17条；1955年8月6日，全国人大常委第20次会次通过的《华侨申请使用国有的荒山荒地条例》第9条。
（5）参见1950年6月30日中央人民政府发布的《土地改革法》第30条。
（6）参见1950年1月13日政务院通过的《关于处理老解放区市郊农业土地问题的指示》；1950年10月17日东北人民政府发布的《东北区土地暂行条例》第35条；此两个法律文件规定土地所有者可以在特定条件下出租土地的权利，恰好与中国共产党全国土地会议于1947年9月13日通过的《中国土地法大纲》第11条所规定的内容相符。
（7）参见1962年9月27日颁布的《农村人民公社工作条例（修正草案）》。
（8）南路明、肖志岳：《中华人民共和国地产法律制度》，中国法制出版社1991年第1版，第32-33页。
（9）江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第408页。
（10）周枬、吴文翰、谢邦宇编定：《罗马法》，群众出版社1983年12月第1版，第195页。
（11）江平主编：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1991年4月修订第1版，第153页。
（12）罗伯特·霍思、海因·科茨、汉期·C·莱塞（德）：《德国民商法导论》，中国大百科全出版社1996年12月第1版，第196页。
（13）孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月第1版，第228页。
（14）谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第360页。
（15）同（12），第339页。
（16）南路明、肖志岳两位先生在《中华人民共和国地产法律制度》一书认为，《宪法》、《土地管理法》的修改表明，立法者把土地使用权的有偿转让看成是一种出租行为，并且允许了这种出租行为的存在。同时，在李尚杰主编的《土地出让和转让的理论与实务》（科学技术文献出版社1992年12月第1版，第144页）一书中，作者认为，国有土地使用权有偿出让的实质是政府批租土地，是土地所有权与使用权实现分离的经济体现…，其理论依据是地租理论，政府所取得的“地价”实质上是地租，只不过是政府一次性向土地使用权受让者征收若干年的地租。
（17）高富平、黄武双：《房地产法新论》，中国法制出版社2000年第1版，第90页。
（18）王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版，第598页。
（20）梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月第1版，第465页。
（21）孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年6月第1版，第102页。
（22）谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年11月第1版，第403页。
（23）郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1994年3月第2版，第343页。
